【案情】

　　2017年3月，兰某与李某签订赠与合同一份，约定兰某将涉案房屋赠与李某，涉案房屋交付后，李某支付了相应的物业费、电费等，但并未办理房屋过户手续。2017年8月16日，某贷款公司与某文化公司签订《借款合同》，与兰某签订《抵押合同》，上述合同约定：某文化公司向某贷款公司借款4000000元，借款利率为15.36%，借款期限为2017年8月16日起至2018年2月25日止；兰某以其名下包括涉案房屋在内的三处不动产为上述借款提供担保。后该借款合同纠纷进入执行程序，法院于2019年2月27日查封涉案房屋。为此，李某就涉案房屋提出案外人异议，认为其在设定抵押前已经获赠案涉房屋，应依法排除法院强制执行。

　　【分歧】

　　本案中，李某在设定抵押前已经获赠案涉房屋，能否排除法院强制执行？对此，存在以下不同意见：

　　第一种意见认为，李某在设定抵押和法院查封前已经与兰某签订赠与合同，并实际占有了案涉房屋，虽未办理房屋过户手续，但李某享有的请求权在前，其应享有物权期待权，可以排除法院强制执行。

　　第二种意见认为，根据法律规定，排除法院强制执行的前提下是：被执行人与案外人就涉案房屋成立有偿的买卖关系，且案外人依据合同约定实际履行了支付价款的义务。故举重以明轻，赠与系无偿转让财产的行为，李某基于赠与关系对涉案房屋所享有的权利，不得对抗申请执行的债权，故李某不能排除法院强制执行。

　　【管析】

　　笔者同意第二种意见，理由如下：

　　首先，房屋赠与合同为实践性合同，所有权登记是产权转移的生效要件。根据合同法的规定，具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，为诺成合同;其余的赠与合同为实践合同。根据《物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”《合同法》第一百八十七条规定：“赠与的财产依法需要办理登记等手续的，应当办理有关手续。”

　　因此，为保证房屋转让当事人的利益和交易安全，我国法律规定对不动产实行不动产所有权登记取得制度。赠与财产为房屋的，赠与合同自成立时生效，房屋所有权自办理过户登记手续后转移，未办理过户登记的，房屋所有权不转移。本案中，李某虽在设定抵押和法院查封前，已经与兰某签订赠与合同，但未办理房屋过户手续，在物权法意义上，房屋所有权仍在兰某。

　　其次，赠与关系不存在参照适用《异议和复议规定》第28条之规定的余地。《最高院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（简称：《异议和复议规定》）第二十八条规定：“ 金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”

　　因此，适用该规定的前提条件是，被执行人与案外人就涉案房屋成立有偿的买卖关系，且案外人依据合同约定实际履行了支付价款的义务。故举重以明轻，赠与系无偿转让财产的行为，案外人李某基于赠与关系对涉案房屋所享有的权利，不得对抗申请执行的债权。

　　最后，申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权的，受法律保护。《异议和复议规定》第二十七条规定：“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。”上述第二十八条的规定当然属于“法律、司法解释另有规定”的情况。然，依前所述，赠与关系不存在参照适用《异议和复议规定》第28条之规定的余地。且某贷款公司就涉案房屋设定抵押权时，涉案房屋仍登记在兰某名下，某贷款公司就物权公示产生的信赖利益应予以保护。因此，即便李某在设定抵押前已经获赠案涉房屋，在房屋未办理过户的情况下，李某不能基于赠与关系，享有排除强制执行的民事权益。

　　（作者单位：江西省南昌市西湖区人民法院）