消费领域一些商家为了促销和招揽顾客，在店堂内张贴“假一罚十”的告示或以其它方式对消费者作出“假一罚十”的承诺。在商业领域一些易出现假货的产品的销售商为了拓展市场，增强竞争能力，也在商业合同中使用“假一罚十”条款，而真当消费者或买受方以买到假货为由要求商家或出卖方兑现十倍于售价的赔偿承诺时，商家或出卖方常以各种理由不肯践诺，至多以《消费者权益保护法》（下称《消法》）第49条“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍”即“退一赔一”的标准进行赔偿。对“假一罚十”条款的性质和效力以及与《消法》第49条的关系，理论界看法不一，实务界操作差别很大。笔者认为“假一罚十”条款在消费领域和商业领域中所呈现的性质是不同的，因而产生出不同的法律效果。

　　一、 消费领域中的“假一罚十”条款。

　　“假一罚十”条款最早也最普遍出现在消费领域中。对于消费领域中“假一罚十”条款究竟是归于消费者与商家之间买卖合同中还是与之相分离，学界有“同一说”和“独立说”两种说法。 “同一说”中认为“假一罚十”是消费者与商家之间买卖合同的带惩罚性质的违约赔偿金条款， 《消法》）第49条只规定了法定惩罚性条款的标准即“退一赔一”，但此规定并不妨碍消费者与商家之间约定更高的违约金金额，依合同自由原则，从保护消费者权益出发，对“假一罚十”的约定应予以保护。 “独立说”中又有悬赏广告说与附条件单方行为说两种。 悬赏广告说认为“假一罚十”是商家利用广告所做的单方面的意思表示，具有悬赏合同要约的性质，一旦某人发现商家售假，就是对“假一罚十”合同要约的承诺，悬赏合同即告成立。悬赏人(商家)就必须履行给付十倍于商品售价的报酬的合同义务。假货发现者当然有向商家要求支付报酬的请求权①。附条件单方法律行为说认为“假一罚十”是商家给自己设立义务而给顾客设定权利的单方意思表示，而顾客的购买行为是“假一罚十”的条件。商家自愿单方允诺，只要不损害社会利益和他人利益，不违反法律强制性规定，应受法律承认，买卖合同为其生效要件，该单方允诺一经生效，即具有法律效力，法律应肯定之，行为人应遵守之②。

　　消费领域中的“假一罚十”条款是商家向不特定消费者所作出的单方允诺，商家与消费者之间的买卖合同可以独立于“假一罚十”条款而成立，即使消费者不知商家有此允诺，也不影响其向商家购买商品。因此将“假一罚十”条款认为是商家与消费者之间买卖合同中的一个条款的说法显然不妥。 “假一罚十”条款是商家通过向消费者表示售假将对已施以严厉惩罚的方法间接传达了其出售的商品质量过硬的信息，毫无疑问这是一种促销手段，因此“假一罚十”是一种商品广告，但又不同于一般广告，它有鼓励消费者监督和捉假的意思，它向不特定的社会公众广为宣传谁发现其有售假行为谁就可以获得十倍于假货售价的报酬（对商家而言就是罚金），因此“假一罚十”条款的性质应属于悬赏广告。悬赏广告人可以向不特定公众发出声明对完成一定行为之人给与报酬，王泽鉴先生认为悬赏广告中的一定行为得为公益（如缉捕逃犯），得为自己利益（如寻找遗失物），亦得为自己之不利益（如发现新发售产品的缺点）③。“假一罚十”条款就是为商家不利益的悬赏广告。对于悬赏广告的性质学界尚存契约行为说和单独行为说之争。契约行为说认为悬赏广告系广告人向不特定人做出的要约，行为人完成了一定行为即为承诺，悬赏合同即告成立。单独行为说认为悬赏广告系因广告人一方的意思表示而负担的债务，在行为人方面无须承诺，惟以其一定行为的完成作为停止条件。但无论是何种学说均认为悬赏广告具有法律效力，应受法律保护。这不仅在民法理论界予以肯定，也早已被许多国家民事立法所接受。我国《合同法》虽未明文确定悬赏广告，但依民法诚实信用原则，既然商家对消费者作出了“假一罚十”允诺，而该允诺并未违反法律强制性规定，也未损害社会公共利益和他人利益，商家就应当兑现其允诺，该悬赏广告应当具有拘束力。

　　那么“假一罚十”的悬赏广告与《消法》）第49条规定的 “欺诈售假退一赔一”又是何关系呢？“欺诈售假退一赔一”是依商家与消费者之间的买卖合同而存在的法定惩罚性赔偿，此时消费者对商家的请求权是契约上请求权。而“假一罚十”作为悬赏广告是独立于商家与消费者之间的买卖合同存在的，即与“欺诈售假退一赔一”是存在于两个法律关系中，此时消费者对商家的请求权是属于其它请求权范畴的悬赏广告报酬请求权。因此消费者要求商家“退一赔一”和“假一罚十”是基于不同的请求权基础，消费者向商家可以同时主张，此时两项请求权发生聚合，而非竞合，不必择一而求。因为请求权聚合是当事人对于数种以不同的给付为内容的请求权,得同时并为主张④。消费者对商家的“退一赔一”和“假一罚十”的请求权以两种不同的给付为内容，当然可以同时主张。在请求权聚合的情况下,各个请求权都是有效的,或为单独的诉,也可合并诉讼。

　　二、 商业领域中的“假一罚十”条款。

　　销售商之间的买卖合同中出现“假一罚十”约定，其性质就完全不同于商家与消费者“假一罚十”允诺的性质。出卖人为标榜自己所售商品系真货，加重自身对出卖商品的质量担保责任，在合同或合同附件中写进“假一罚十”条款，这是出卖人向特定的买受人发出的关于交易标的物质量保证的承诺，买受人接受后该承诺即成为合同内容的一个组成部分。因此商业领域中的“假一罚十”条款的性质是买卖双方对出卖人违反质量瑕疵担保之合同义务的违约金约定。消费领域中商家与消费者间产生纠纷，处理纠纷的价值取向因商家处于强势地位而偏重保护消费者的权益，强调商家要重承诺，守诚信。而在商业领域，买卖双方地位完全平等，没有谁处优势谁处劣势之别，在处理纠纷的价值取向上依照利益平衡原则，必要时要以合同正义原则去修正合同自由原则引起的利益失衡，干预当事人的意思自治。故我国《合同法》第114条规定对约定违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。对于商业领域中的“假一罚十”条款，首先应确定该约定具有合法性，在出卖人未提出减少请求时具有完全的拘束力。如出卖人认为违约金约定过高请求减少，那由人民法院或仲裁机构根据具体案情自由裁量减少的幅度。合同法将违约责任整体定位于以弥补守约方受到的损失。法定违约责任形式继续履行、采取补救措施和赔偿损失均是体现责任的补偿性，违约金责任体现是以补偿性为主，惩罚性为辅，并不张扬违约金的惩罚性。对惩罚性民事责任，合同法中只规定在经营者对消费者有欺诈行为时方适用惩罚性赔偿，将惩罚性赔偿作为合同法损害赔偿一般原则的例外。因此商业领域中的“假一罚十”的兑现就呈或然状，买家在发现售假行为后未必能得到卖家十倍于售价的赔偿，因为必要时法院可以依照当事人的请求进行干预调整。

注释：

　　①牛晓艳：《“假一罚十”的属性及运用的法理分析》，载《理论导刊》2000年第10期。

　　②王长发：《“假一罚十”的民法性质剖析》，载《绥化师专学报》第22卷第一期。

　　③王泽鉴：《债法原理》（一），中国政法大学出版社 2001年版，第259页。

　　④王泽鉴：《法律思维与民法实例》，中国政法大学出版社2001年版，第166页。

（作者单位：江苏省苏州市虎丘区人民法院）