应该说，性质之争并非纯粹的理论争议，而有着极现实的意义，定性不同，所赖以利用的配套的法律群亦不同，承包人、发包人、消费者、其他债权人的权利发生冲突时，如何处理其相互关系，必将有不同的选择结果。围绕286条优先权的性质，常见的有三种观点，一种是留置权说，第二种是优先权说，第三种是抵押权说。具体理论的论述，可算得汗牛充栋，故不再赘述。笔者的意见是，留置权说、优先权说不足取，法定抵押权说有一 定价值，详解如下。

　　所谓留置权说过于机械，在实务中又极易产生混淆，不利于《合同法》第286条的立法宗旨的实现和正确适用，故不足取。原因在于，根据《中华人民共和国担保法》，留置权的标的物是动产，而承包人完成的工作的标的物却是不动产。而且，留置权以标的物的占有为成立和存续要件，如果债权人丧失标的物的占有，那么,留置权就归于消灭。而承包人的优先受偿权不以占有标的物为要件。所以，承包人的优先受偿权在性质上不可能是留置权。否则将造成法律的混乱，不能自圆其说。而优先权说，将建设工程价款优先受偿权界定为优先权，尽管留置权说更接近其立法含义，然而，民法上的优先权有职工工资优先权、保险费用优先权等多种，从我国现行的有关法律规定来看，优先权多为保障特别的债权而设，如职工、船员的工资等，关注的是社会弱者的生存权利，而建设工程承包人并非经济上的弱者。且各种优先权在理论上、立法上均无统一之定位，我国民事立法没有关于优先权制度的一般规定，正在酝酿中的《物权法》也未必就一定规定优先权制度。这说明了我国立法对优先权制度的一般立场，即一般不承认优先权制度。那么，在此情况下，冒然地说建设工程价款优先受偿权就是优先权，与之而来的问题是，当数个优先权并存时，优先权的顺位问题如何解决？比如当前在破产案件中，一些地方打着维护职工合法权益的名义，侵犯金融机构债权的同时，也严重忽视了建设承包人的合法权益，要求保护破产程序中建筑承包人优先受偿权的呼声也不断被提出来，这说明，所谓优先权说不权在是理论上说不清，道不明，更关键的是，在目前的立法状况下，这种观点无助于司法实践。

　　相比之下，笔者认为，承包人的优先受偿权更符合抵押权的特征，所以原则上同意第三种观点，即认为它是一种法定抵押权。唯有此，才能解决一系列的困惑和矛盾，从而厘清思路，左右逢源。抵押权说认为，承包人的优先受偿权符合抵押权的主要特征，与一般抵押权的区别仅在成立原因：一般的抵押权为意定担保物权，当事人以合同方式自由设定，承包人优先受偿权因具备法定要件而当然成立，所以，承包人优先受偿权是一种法律直接规定的抵押权。所谓法定抵押权是指承揽人（承包人）承揽工作物为建筑或其他土地之上工作物或为此等工作物的重大修缮，因此所生的债权，依法对其工作物所附之定作人的不动产享有的抵押权。之所以称为法定抵押权是因为这种抵押权非因抵押合意产生，而是依法律规定当然产生，且一般不以登记为必要。《合同法》规定发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款，发包人逾期不支付的，承包人可以行使优先受偿权这符合抵押权的行使条件，而优先权的行使一般不需要这样的条件。一般抵押权的成立生效以登记为要件。但对于承包人的法定抵押权来说，它是直接基于法律规定产生的，其公信力比登记更强更可靠。相对于优先权制度，我国有经较具体而完善的抵押权制度，在具体适用《合同法》第286条时,也有完善的制度资源可供利用.当然有专家对抵押权表示一种担心,认为“如果解释为抵押权，不好处理抵押物的登记公告问题，这是将合同法第286条解释为法定抵押权的最大障碍”，而且在《合同法》的多次草案中均规定为法定抵押权的情况下，合同法第286条毅然表述为“优先受偿权”，这种担心自然更显得其道理，但是，在目前的法律体系下，也只能理解为法定抵押权，其理由才更充分一些，与现行法律体系的契合点也更多一些。既然是法定的，在效力上当然高于意定抵押权，应该是顺理成章的，至于其公示性不强，不利于交易稳定，这在 一定程序上可以通过法律的完善和法律技术的处理来解决。

　　根据以上理论，笔者认为建设工程承包人优先受偿权的法律性质应当属于法定抵押权，是一种法定担保物权，其无须登记即具有法律效力，且优于一般的抵押物权，这是司法实践中正确适用《合同法》第286条的一个关键。

（作者单位：河南省鹤壁市山城区人民法院）