内容提要:

　　证明责任乃诉讼的脊梁, 不仅体现在每个诉讼中，影响着诉讼结果，并且在诉讼开始前它已经在指挥着人们的行为。本文从证明责任的主观证明责任与客观证明责任入手，涉及本证、反证及反驳证据的差异；论及证明标准和法官自由心证。

　　关键词:

　　主观证明责任　客观证明责任　本证证明责任　反证证明责任　证明标准　自由心证

　　引　言

　　“证明责任乃诉讼的脊梁”，形象的法谚一语道出证明责任的重要性。随着我国司法改革的深入，证据规则在司法活动中的地位和作用日益突出，无论是刑事审判方式改革还是民事审判方式改革，其趋势都是削弱法院职权主义而强化当事人主义，削减法官主动收集证据的任务而主要由诉讼当事人举证。这样，证明责任不仅体现在每个诉讼中，影响着诉讼结果，并且在诉讼开始前它已经在指挥着人们的行为，因此，证明责任不仅是当事人在利益攸关的诉讼战中决定成败的法则，也是法官引导诉讼、决定裁判结果的航标。

　　也许人们会说，证明责任就是我国民事诉讼法第六十四条“谁主张，谁举证”，诚然，法谚这一简便易记的说法，有其一定的合理性，然而我们不能回避与此相关的一系列问题是：为什么“主张”就要举证？如果双方当事人同时主张同一事实，那么应由哪方举证，怎样“举证”？什么情况下举证责任在其中一方，而什么时候举证责任又在另一方？什么时侯举证任务完成。如果双方主张的同一事实，法官直到审判结束用尽心证无法查清事实（事实处于真伪不明中，法官认为该事实或真或假的概率各为百分之五十），应由哪一方承担不利后果？在本文中，笔者将以浅薄的意见对此加以分析、阐述。

　　一、证明责任的内涵:主观证明责任与客观证明责任

证明责任是指当事人在诉讼过程中，对自己提出的主张有提供证据进行证明的责任。包括主观证明责任和客观证明责任。

　　主观证明责任又称行为意义上的举证责任、提供证明责任、提供证据责任等，是指当事人对自己主张的待证事实有提供证据加以证明的责任。“谁主张，谁举证”是对主观证明责任简约的概括。主观证明责任具有如下特点：

　　1、主观证明责任在外在形式上受当事人主张责任的牵引，是在诉讼过程中无条件出现的一种举证责任。凡有诉讼即有请求，而请求又以一定的主张为依托，只要提出主张即会产生提供证据的责任。民事主体的主张直接影响和决定法院这一国家权力对私权纠纷实施司法救济的范围，当事人在民事诉讼中必须积极地履行自己的主张责任，否则即可能因为主张不当或主张懈怠而承担不利的后果。这样，民事主体必须通过积极的行为提供与主张内容相符的证据，以获取法官对其主张事实的确信，来弱化和消解对方当事人的事实主张，避免发生不利的法律后果。2、主观证明责任是一种动态的举证责任，随双方当事人举证程度、证据证明力强弱的变化而可以数次反复移位。

　　客观证明责任又称结果意义上的证明责任、判定责任、证明风险责任等，是指当待证事实真伪不明时，由依法负有证明责任的当事人承担不利后果的责任。它是为了解决当案件事实处于真伪不明状态时，法官应当如何作出裁决的问题，即解决真伪不明状态引起的不利诉讼结果的归属问题。主观证明责任是活跃于诉讼过程中，且不断发生位移，而客观证明责任是恒定的，不因诉讼的发展而变动、转换和位移，当且仅当待证事实真伪不明时，才发生作用。一般而言，该责任始终在原告方，但以法律规定的举证责任倒置为例外。

　　二、本证证明责任与反证证明责任

　　主观证明责任是一种可以在当事人之间随其提供证据证明力的强弱极其证明强度而相互转移的举证责任。民事主体对自己所提出的事实主张有提供证据进行证明的责任。在诉讼过程中依主张某种事实或承担责任为标准，将主张某种事实的一方当事人所提供的证明该事实存在的证据称为本证；而对待证事实不负举证责任的当事人针对对方当事人所主张的事实，提供证明该事实不存在的证据称为反证。本证与反证均针对同一待证事实，但却有相反的证明作用，在通常情况下，本证与反证不能并存（当两者并存时，即待证事实处于真伪不明状态中，则适用客观证明责任了）。一方成立，另一方被推翻。与反证相关的另一个概念是“反驳证据”，又称“证据抗辩”或“证据反驳”，是指通过指出另一方当事人所提供的证据存在着瑕疵，使该证据本身的真实性与待证事实之间的关联性发生动摇，从而否定其证明力，达到间接否定该证据所证明的案件事实的目的。例如，某甲起诉某乙向其借款5000元，并请某丙、某丁作证，在诉讼中，某乙认为该5000元款系某甲赠与某乙，并提交某甲写给某乙的亲笔信。在该案中，某丙、某丁的证言旨在证明某乙借款系本证，亲笔信旨在否认借款系反证，而如果某甲否认该信系其书写，当庭书写原书信内容及以往笔迹证明该信系虚假的，这时某甲书写的笔迹旨在证明信件系伪证不具有真实性为反驳证据。若本证能达到使法官确信待证事实具有高度盖然性的程度，并初步形成内心确信，则本证的一方当事人已经履行了提供证据的责任，达到举证边际，并就此卸下举证责任的负担。此时，本证的责任已经卸载，反证意义上的提供证据责任开始产生，反证方为动摇法官依据本证对待证事实的确信，应负有提出反证的责任。但对反证的证明强度的要求低于本证，只要能动摇法官对待证事实的确信即可。反证方提供了削弱本证的新的证据，并使法官对本证无法确信时，反证方已经完成反证意义上的提供证据责任。此时，举证责任再次转移到本证方。经过本证、反证的数次反复，在法庭辩论结束后法官心证仍无法形成时，客观证明责任才发挥作用，将真伪不明的不利后果归属于本证的主张者，最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第11条规定：案件的同一事实，除举证责任倒置外，由提出主张的一方当事人首先举证，然后由另一方当事人举证，另一方当事人不能提出足以推翻前一事实的证据的，对这一事实可以认可，提出足以推翻前一事实的证据的，再转由提出主张的当事人继续举证。此处规定了主观证明责任转移的情形并对主、客观证明责任作了初步区别。该规定第23条规定：一方当事人提出的证据，另一方当事人举不出相应的证据反驳的，可以综合全案情况对该证据予以认定。最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》第72条第1款规定：一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其他证明力。此处包含两种情况：（1）当一方当事人所举证据已使法官对待证事实存在的高度盖然性产生确信，另一方当事人不能提供或不提供证据，以推翻、动摇法官对待证事实存在的高度盖然性产生确信，这时法官应认定待证事实的法律真实；（2）当一方当事人所举证据，能使法官动摇对另一方当事人证明待证事实存在的确信，而另一方当事人不能提供、不提供证据，在该情况下，法官应认定待证事实不存在。

　　三、民事诉讼的证明标准

　　什么是证明标准？我国学界对此表述和用语不一，有的观点认为“证明标准是衡量是否符合法律规定的证明要求的具体尺度。”而“证明要求是法律要求证明案件事实所要达到的程度”；有的观点认为“证明标准，即证明要求、证明程度或证明要求 、证明程度的具体化”，还有的学者称之为“证明任务”，尽管众说纷纭，学者们对证明标准的实质性的理解基本一致，均认为证明标准是诉讼证明所应达到的“度”。它是象一把尺子用以衡量证明所达到的程度，什么时候证明任务完成了，什么时候证明任务未完成，它决定对待证事实的法官心证，决定着法官必须依据什么标准才算得到了心证。

　　民事诉讼证明标准可分为：高度盖然性和优势盖然性，盖然性是一种可能而非必然的性质，优势盖然性是根据事物发展的一般概率而进行判断的方法。所谓高度盖然性是指根据事物发生的高度概率而进行判断的一种方法，是人们在对事物的认识达不到逻辑必然性条件时不得不采用的认识手段。由于证据仅是对过去已发生的事实的一种映象，它本身所的在时间与空间上不可归避的局限性和基于对抗或审判方式的本质使证据举证探究案件真实远非像是在实验室中那样严谨的状态中进行，从而产生一种逻辑必然的结果。因此，我们在诉讼中客观真实是应然的追求，但是显然我们探究只能产生无限接近于客观事实的相对真实，法官从各个证据链条间虽然尚未形成事实必定如此的确信，但是在心中形成极有可能或非常有可能这样的判断。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第73条：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认”。在最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第11条中“足以”，《证据规则》中“明显大于”均是表达了证据材料在法确信上所形成的高度盖然性的标准。

　　四、法官心证

　　法官心证是法官在裁决上形成的心证，是司法裁量权的具体体现，是自由心证主义的精髓和灵魂。法官心证也称自由心证，是指一切证据的证明力大小及证据，法律不预先作出规定，而是由法官根据自己的良心、理性自由判断，并根据形成的内心确信认定案件真实的一种证据制度，就其内容可分解出两项：即自由判断原则和内心确信原则。前者是指法官能够不受事先确立的规则拘束而自由地判断证据的证明力，后者是指判断证据认定事实应达到内心确信的证明程度，前者的司法证明有两种基本模式：一种是“法定证明”也称“规范证明”，另一种是自由证明（即“自由心证”）。在18世纪末19世纪初，随着资产阶级革命不断取得胜利，欧州各国的法律制度也相应发生变革。在诉讼制度方面，以辩论式诉讼制度否定了封建社会的纠问式诉讼制度，在证据制度方面，以自由心证制度取代了法定证据制度，两种证明模式的根本区别在于法律是否给法官使用证据和评断证据的裁量自由，也就是是由法律事先规定收集，使用证据的各种规则和审查判断每一种证据的标准，还是让法官根据案件的具体情况和个人的良知去自由地使用证据和评断证据。法官根据法律规定，依据自己的良心和职业道德，独立地自由地对证据作出判断，在此基础上形成心证，当这种心证达到高度盖然性的程度，便成内心确信。自20世纪30年代以后，各国逐渐开始对传统的自由心证进行改造，抛弃传统自由心证的非理性和非民主的因素。现代自由心证既强调法官独立判断证据的心证自由，也强调法律规则特别是证据规则对法官自由心证的制约，强调心证过程与结果公开。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第64条规定:“审判人员应当依照法定程序、全面、客观地审核证据，依据法律规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。”本条及第73条，确立了中国现代自由心证判断证据的原则。该原则合理地借鉴现代自由心证的理论成果和有益经验，既强调法官的自由判断，也强调法官应当遵循法律的规定以及判断理由和结果的公开性，在遵守法律、公开心证的前提下，依据良心和理性行使自由裁量权，规范法官心证及对其加以合理限制。

　　在诉讼程序中，法官要依据相关的实体法来判断当事人主张的权利或法律关系是否存在，而这种确认又必须借助对一定案件事实存在与否的判断来完成。但是，并非所有的事实都能够查明，真伪不明是一种无法避免的客观存在。（注：从哲学认识论角度来说，客观世界是可以被认识的，但这只是就人的认识能力而言。“人的思维是至上的，同样也是非至上的；人的认识能力是无限的，同样又是有限的。按它的本性、使命、可能和历史的终极目的来说，是至上的和无限的；按它的个别实现和每次的实现来说，又是非至上的和有限的。”（1）主观对客观的认识是一个长期的历史过程。在诉讼中，通过诉讼对案件事实的认识不可能是无止境的，因为诉讼受到时间（诉讼期限）和认识手段（合法调查方法）的限制。因此，法官的“考古”活动----通过现存的材料去认识发生在过去的事件---由于时间的不可逆性使这些发生在诉讼前的既往事实不可能原原本本地在法庭上重现。）法官在遇到事实真伪不明的情况，法官如果不能理性地克服事实问题的真识不明，可能想到的下一步办法就是搁置判决。而任何克服真伪不明的道路的终极手段是客观证明责任。在证明责任理论发展早期，证明责任一直被理解、限定于提供证据的责任。19世纪末期，在大陆法系、英美法系学者的反省、研究后，最终将证明责任的“双重含义说”奉为横跨两大法系关于证明责任领域内的通说。客观证明责任建立在两大理论前提之上：第一、法官不能因案件事实不清而拒绝裁判。司法权本质是一种判断权，国家设立民事诉讼制度的目的就是对民事争议与纠纷进行司法裁判。因此，只要案件符合起诉条件，法官就必须对原告的起诉以裁判方式作出回应。第二、法官在案件事实不清时如何裁判。对此，德国著名的诉讼法大师罗森贝克教授认为：“证明责任的本质和价值就在于，在重要的事实主张的真实性不能被认定的情况下，它告诉法官应当作出判决的内容。也就是对不确定的事实主张承担证明责任的当事人将承受对其不利的判决后果。对该问题的回答构成客观证明责任的理论基础。”客观证明责任是以待证事实的真识不明为前提，由法律预先设定的一种对待证事实不可证明或解释时的风险分配形成，它是一种隐形存在的，从立案时起即潜存于诉讼过程的每一个环节中，当主观证明责任已履行完毕，案件真伪不明中才得以凸显，从幕后走向台前，从而为法官最终判断提供一种预先设定的规则。而将客观证明责任由背后推向前面的中介，就是案件事实的真伪不明。那么什么是案件事实的真伪不明？德国著名的诉讼法学者汉斯.普维庭教授对“真伪不明”的表述为：“在诉讼结束时，当所有能够释明事实真相的措施都已经采用过了，但是争议事实仍然不清楚，有时也称无法证明，法官心证模糊的最终状态。一项争议事实”真伪不明“的前提条件是：

　　（1）原告方提出有说服力的方法；

　　（2）被告方提出实质性的反主张。

　　（3）对争议的事实主张有证明必要，在举证规则领域，自认的、无争议的和众所周知的事实不再需要证明。

　　（4）用尽所有程序上许可的和可能的证明手段，法官仍不能获得心证。

　　（5）口头辩论已结束，上述第（3）项的证明需要和第（4）项的法官心证不足没有改变。

　　如果当事人的主张双方没有争议或者当法院对争议事实主张获得心证，在没有出现待证事实真伪不明这一前提条件下，均不会出现客观证明责任。(1)

　　结语

　　综上所述，试论证明责任不仅是主观责任与客观责任的建构，还要涉及主张责任的牵引，主观证明责任的转移，而证明标准及法官心证等与它们是一个有机的联合体。证明责任领域的繁荣，有赖于他们的异彩纷呈，繁花似锦，以上是笔者的浅见。

注释：

（1）《诉讼证明原理》----王利民主编，法律出版社第174页）

（2）《证明责任论》-----德，汉斯.普维庭著，吴越译，法律出版社第22页

（作者单位：福建省建瓯市人民法院 ）