【内容摘要】诚实信用作为民法中的“帝王条款”，在立法和法律的具体操作中都起到了举足轻重的作用，最为明显地表现在法官的自由裁量权，在审判过程中，诚实信用原则无不或明或暗地发挥着作用。从某种意义上来说，诚实信用扩大了法官自由裁量权的外延。本文将从诚实信用的适用范围，以及在法官自由裁量权等方面进行进一步的探析。

　　【关键词】诚实信用　 自由裁量权　 预想外型漏洞　 明显漏洞

　　一、诚实信用的定义

　　（一）诚实信用原则的定义

　　自 1986年民法通则确立诚信原则以来至 2001年，我国民法学界就如何理解诚信原则形成了“语义说”和“一般条款说”两种观点。“语义说”认为：诚信原则是对民事活动的参加者不进行任何诈欺、恪守信用的要求。实际上，“语义说”只看到了诚信原则指导当事人进行民事活动的意义，并且把诚信原则这方面的指导功能限制得较窄：“守信不欺”。“一般条款说”认为诚信原则是不确定但具有强制性效力的一般条款，除了指导当事人正确进行民事活动外，还具有授予法官自由裁量权填补法律漏洞、引导法律与时具进的作用。随着时间的流逝和认识的进步，“一般条款说”己成为通说被写进多数民法教材中。

　　在“语义说”与“一般条款说”的论战尘埃落定之后，由于我国与拉丁语族国家法学交流的加强，2001年，我国又产生了关于诚信原则的第三种理论：“两种诚信说”。该说认为，诚信原则是适用于全部民事关系的民法基本原则，它又分化为客观诚信和主观诚信两个分支，前者要求人们正当地行为；后者要求人们具有尊重他人权利的意识。该第三种理论把我国的诚信原则理论研究的考察视野从单纯的德国法族国家推及到拉丁法族国家，揭示了我国民法学界普遍存在的这样的理论矛盾：一方面，承认诚信原则是统帅全部民事关系的基本原则，另一方面，又把该原则的适用从物权关系中排除，导致诚信原则处在虽被尊为基本原则，实际上不过是具体原则的尴尬境地。。“两种诚信说”力图以“信”的社会契约论概念为基础实现客观诚信与主观诚信的统一。

　　诚信的反义词是Malus fides，这一个通常被翻译成“恶意”的概念，为了与对Bona Fides的翻译相协调，徐国栋教授把它翻译成“恶信”。它是一个完全消极的概念，指“诚信的阙如”。通常人们把它理解为“知情”。按照这种理解，恶信只是主观诚信的对反概念，因为这种诚信的基本含义就是“不知”。明知某事有害他人而仍为之，构成故意，故莫佐斯则认为故意或过失的状态就是恶信，秘鲁民法典也采用这种见解。如此，适用过错概念最多的违约领域和侵权行为领域当是最缺乏诚信的领域，过错的概念由此与诚信的概念联系起来了。

　　因此，诚信原则在两个方面发挥着作用：首先，它是对当事人进行民事活动时必须具备诚实的内心状态的要求，对当事人进行民事活动起指导作用；其次，它是对法官自由裁量权的授予。“诚实信用”这样的语词从规范意义上看极为模糊，在法律意义上无确定的内涵和外延，其适用范围几乎无限制。这种模糊规定或不确定规定被认为导源于这样的事实：立法机关考虑到法律不能包容诸多难以预料的情况，不得不把补充和发展法律的部分权力授予司法者，以“模糊规定”或“不确定规定”的方式把相当大的自由裁量权交给了法官。因此，诚信原则意味着承认司法活动的创造性与能动性。

　　一切法律关系都应根据它们的具体情况按照正义衡平的原则进行调整，从而达到它们具体的社会公正。法律关系的内容及实现的方法，根据当事人间具体情况的不同而不同，法律、合同当事人很难一一预见它们从而加以规定或制定，因此，对方当事人有可能基于自私利用这些漏洞，牺牲他方利益以实现自己的利益，在这种情况下，决断案情不应是形式的或机械的，而应从道义衡平原则出发，站在立法者的角度决定这些关系，这就是诚信原则的要求。概括言之，史尚宽把诚信原则看作掌握在法官手中的衡平法。

　　蔡章磷也认为，诚信原则是概括的、抽象的、没有色彩、无色透明。它所包括的范围极大，远远超过其他一般条款的范围。诚信原则是未形成的法规，是白纸规定，换言之．是给法官的空白委任状。

　　诚实信用原则的内容极为概括抽象，乃属一白纸规定。诚实信用原则之特征在于，其内涵和外延的不确定性。立法者正是通过这种空白委任状，授予法官以自由裁量权，使之能够应付各种新情况和新问题。

　　二、自由裁量权的定义

　　法官自由裁量权是一种制度化的司法权力，体现了某种自由，但不是任意的和不受约束的自由，它是法宫正当司法权力的运用，是制约法宫滥用权力的一种武器。其特征反映在权力性质、表现形式、权力内容和权力界限诸方面。其权能贯穿于法官司法的全过程，司法过程无法排除人的因素，因而法官自由裁量权必须存在。法律对法官角色的认可，品质的设定和专业素质等要求，使得只有法官才能行使自由裁量权。在西方国家法律制度中，法官自由裁量权是司法权的重要组成部分，耳熟能详，自不待言。但在我国却并非自始就有。大凡言及此一名词，虽难以找到令人满意的概念化内涵，其基本含义依然确定而显明。

　　依《牛津法律大辞典》所谓自由裁量权，指（法官）酌情做出决定的权力，并且这种决定在当时情况下应是正义、公正、正确和合理的。法律常常授予法官以权力或责任，使其在某种情况下可以行使自由裁量权。有时是根据情势所需，有时则仅仅是在规定的限度内行使之。《布菜克法律辞典》亦解释了法官自由裁量，亦称司法自由裁量，是指法官或法庭自由斟酌的行为，意味着法官或法庭对法律规则或原则的界限予以厘定。以此引申，所谓法官自由裁量权是指法官或法庭在诉讼活动中依法自由斟酌以确定法律规则或原则的界限的一种权力。

　　观其表象，人们最容易发现此一权力的“自由”成分，并倾向地认为它就是法官的无法司法，任意裁量。其实不然。作为一种制度化的司法权力，法官自由裁量权包含了“自由”的内容，但这种自由不是任意的自由，也不是不可捉摸的自由，更不是不受约束的自由，它是法官在司法过程正当权力的运用。它的正当性体现在其应当遵循的三项原则之中。

　　第一，法官自由裁量权的行使必须立足干案件事实（based on facts），这是法官进行自由裁量的基础。在司法过程中，案件事实既是启动诉讼程序的实体原因，也是法官据以审判的实体根据。从某种意义上说，无事实即无判决。在大陆法系，由法官认可事实，发现真相，通常赋予当事人参与调查事实的权力。在英美对抗制诉讼中，法官只充当消极仲裁人，无须调查取证以获得客观事实，但在其法律原则中，法官必须认可法律事实。

　　总之，事实是法官司法的大前提和基础．从而亦是法官自由裁量权的基础。

　　第二，法官自由裁量权的行使必须依法进行（guided by law）,这是对法官自由裁量的法律约束和限制，也是对自由裁量的引导和指导。具体表现在，在司法过程中，法官必须依据己有的证据法规则审查和运用证据；必须依据足够的符合法律规定的证据认定事实；更重要的是，必须依据己有的法律原则评价，在此基础上依法做出裁判。如果背离了法律的指引，法官任意的裁量便成了滥用权力。丹宁说：“假如他们违反法律，那么就越出了它们被授予的权限，因而其判决无效。”大陆法奉行成文法观念和制度，“依法进行”极为明显。同样，英美法也设定了性质相同的种种限制：遵循先例原则，系统的证据规则以及无数的法律原则等，使法官的任性自始受到羁绊。

　　第三，法官自由裁量权的行使乃是在特定情势下对正义和合理的事物行使衡平权（equtibale decisions）。这是设定自由裁量权的价值目标。衡平法是英美法系中凝聚了司法权正义化和合法化的意识形态，是通过法律程序以实现公平的期望，是制度化了的法律价值。诚如自然法学家西塞罗所言，衡平就是要求“对相同的案件适用相同的法”，这是在两种或多种标准之间，或对某个问题的不同解释之间进行妥协的基础。

　　综上所述，法官自由裁量权是司法的正当权力，依此种权力的性质，法官在司法过程中不仅不能任意裁量，它反而成为制约法官滥用权力的一种武器。依法授予法官自由裁量权是使法律针对具体情况具体适用的最普遍的方式之一，从而使法律具有灵活性和适应性。

　　三、诚实信用原则扩大了法官的自由裁量权

　　（一）对白地规定型漏洞的补充

　　法解释学上所谓白地规定型漏洞，指立法者有意识地任由法官对法律规定予以判断决定地法律漏洞，即不确定概念和一般条款。不确定概念如恶意、重大事由、合理期间等，其可能的文义不足以约束其外延，在适用到具体案件时，须由法官评价地予以补充，加以具体化。至于一般条款，甚至连可能地文义都没有，只是为法官指出一个方向，在这个方向上可以走多远，须由法官自己做出判断。

　　依诚实信用原则补充地规定型漏洞，指直接以诚实信用原则作为决定其用语地意义内容地手段。

　　例如，台民法第254条规定：契约当事人一方迟延给付者，他方当事人得定相当期限催告其履行，如于期限内不履行时，得解除契约。其中“相当期限”一语，即为白地规定型漏洞。

　　对此，有台最高法院1980年台上字第1590号判例：民法第254条所定契约解除权，并非以债权人定相当期限催告为发生要件，而系以债务人于催告期限内不履行为发生要件，故债权人所定催告期限虽不相当，或未定期限催告，但若自催告后经过相当期限债务人仍不履行者，基于诚实信用原则，应认债权人已酌留相当期限，以待债权人履行，而难谓不发生该条所定契约解除权。本件判例即系以诚实信用原则作为决定“相当期限”意义内容地根据。

　　（二）对预想外型的漏洞的补充

　　所谓预想外型漏洞，指某种事件超出了立法者的预见，因而未有法律规定，多数属于因社会经济生活的发展变化所致。依诚实信用原则补充预想外型漏洞，是指以诚实信用原则作为排除咋看起来应予适用的法律规定之手段。

　　例如，日本最判昭30.11.22（民集9卷1781）

　　本案事实：关于赁借权周期擅自让渡经过7年6个月后，赁借人要求依民法第612条行使解除权。

　　判旨：权利行使须依诚实信用原则，不得滥用。有解除权人，久不行使其权利，对方有正当理由信赖其不行使，其后要求行使，应认为反于诚实信用，因而应解为不许行使。

　　在本案中，法院以诚实信用原则作为排除咋看起来应予适用之规定的手段。

　　再如，我国台湾地区法院1979年台第1838号判例：

　　裁判要旨：按行使权利，履行义务，应依诚实及信用方法为之。本件上诉人明知被上诉人就讼争土地之买卖，不得对抗该土地承租人之上诉人，上诉人依法请求优先承买该土地，而长期沉默不为行动，……似此行为显已引起被上诉人之正当信任，以为上诉人已不欲行使其优先承买权。而今忽贯彻其优先承买权之行使，致令被上诉人陷于困境。其有违诚实信用之原则，不得更行行使其权利，至为明显。

　　本件判例，诚实信用原则被用作排除关于优先承买权规定的手段。

　　（三）对明显漏洞的补充

　　 所谓明显漏洞，指对于某种事件，依法律所使用词语之意义及立法者和准立法者意思，均不能涵盖的法律的漏洞。对于明显漏洞，可以诚实信用原则作为补充手段。

　　例如，日本法上有所谓“法人格否认”之法理，亦即其他国家所谓“揭开公司的面纱”。此为立法当时所未预见，在现行法上任何规定均难适用，属于明显漏洞。

　 日本最叛昭48.10.26（民集第27卷1240）：

　 判旨：股份公司依据商法的规定比较容易设立，……设立新公司，其营业财产、商号、代表董事、营业目的、从业员等与原由公司完全相同，即使形式上进行了新公司的设立登记，而新旧两公司在实质上完全相同同一，乃以新公司之设立为免除旧公司债务之手段，属于公司制度之滥用。因此，公司之交易对方，依诚实信用原则，可不主张新旧两公司为分别人格。应解为交易对方可对新旧两公司中的任一公司追究债务责任。

　　在本案，法院系诚实信用原则作为补充明显漏洞的手段，创立了所谓“法人格否认”之法理。

　　四、诚实信用原则扩大自由裁量权的限制

　　在现代民法上，诚实信用原则发挥着十分重要的作用，对于立法当时所未为立法者预见的案件，可以用诚实信用原则补充法律漏洞，做出妥当的裁判，使法律和裁判适应于社会发展变化。但同时也应看到，如果对诚实信用原则的运用不加限制，则可能导致诚实信用原则的滥用，以致损害法律的权威和法体系的安定。

　　它的弊端主要体现在以下方面：

　　1、枉法裁判。法官的自由裁量权始终带着很强的主观色彩，与法官的个人喜好、法制心态、思维方式、职业道德、业务素质等有着非常密切的关系。法官的主观臆断可能导致枉法裁判，从而背离诚实信用原则的精神。

　　2、破坏法律实施的统一性。法官的主观能动性，其发挥的方向、程度、水平总是各不相同的。同样类型的案件在法官手中完全可能作出不同的裁判，尽管裁判的依据都是诚实信用原则。这就可能造成执法混乱，不利于当事人利益得到平等保护，从而破坏法律实施的统一性。

　　3、助长司法腐败。严格说法官的自由裁量权属于司法权，它不是法官的个人权利，但是这种自由裁量权一旦到了法官手中，完全可能变成某些法官手中的个人权利。这种自由裁量权完全可能变成某些法官谋取个人非法利益的自由权和当事人通过司法程序谋取不当利益的自由权。

　　因此，有学者将诚实信用原则喻为“双刃剑”。法解释学应当研究，在什么场合，什么条件下可以适用诚实信用原则，在什么场合，什么条件下不可以适用诚实信用原则。这就是所谓诚实信用原则的界限问题。

　　（一）禁止法官通过适用诚实信用原则而“向一般条款的逃避”

　　法解释学上所谓“向一般条款的逃避”，指关于某一案型，法律本有具体规定，而适用该具体规定与适用诚实信用原则，均能获得同一结论时，不适用该具体规定而适用诚实信用原则。此种现象应予禁止。换言之，在适用法律具体规定与适用诚实信用原则，均可获得同一结果时，应适用该具体规定，而不得适用诚实信用原则。其理由如下：

　　其一，诚实信用原则为民法最高指导原则，在某种意义上，现行法之规定可谓为诚实信用原则之具体化。换言之，即立法者秉持诚实信用之原则，斟酌各种典型事态做利益衡量及价值判断，厘定构成要件及法律效果，形成个别制度。基于此项法律制度在方法论上之认识，法院于处理民事案件时，应严谨的遵守如下原则：先以低层次之个别制度作为出发点，须穷尽其解释及类推适用上之能事仍不足解决时，始宜诉诸“帝王条款”之诚实信用原则。

　　其二，如果在这种情形，允许直接适用诚实信用原则，而不适用法律具体规定，必将导致法律权威降低。

　　其三，在适用法律适用具体规定的情形，法官之价值判断过程清楚，依立法者意思探究，判定其结论当否容易。而在适用诚实信用原则的情形，其价值判断过程暧昧不明，其结论当否不易判断。

　　（二）类推适用等漏洞补充方法应优先适用

　　对于某一案型，虽无法律规定，若能依类推适用等漏洞补充方法予以补充，且所得结果于适用诚实信用原则相同时，则应依类推适用等方法补充法律漏洞，不得适用诚实信用原则。这种情形，若不依类推适用等方法补充法律漏洞，而直接适用诚实信用原则，亦属于“向一般条款的逃避”，应予以禁止。其理由如下：

　　其一，这些法律补充方法，亦为诚实信用原则之具体化。依这些补充方法能够解决，却不采用，而直接适用诚实信用原则，将降低这些法律补充方法的权威，并进行损害与这些方法密切相关的法律权威。

　　其二，运用这些方法处理案件时，其价值判断过程清楚，其当否易于判断，反之依诚实信用原则处理则其价值判断过程暧昧不明，其当否不易判断。

　　其三，禁止“向一般条款逃避”，可以防止解释者的恣意及诚实信用原则的滥用。

　　（三）禁止“法律的软化”

　　对于某一案型，虽无法律规定，但能依类推适用等补充方法予以补充时，即使其所得结果与适用诚实信用原则所获得结论相反，亦应依类推适用等方法补充法律漏洞，而不得适用诚实信用原则。这种情形，不依类推适用等方法补充法律漏洞，而直接适用诚实信用原则，法解释学上称为“法律的软化”。

　　法解释学上禁止“法律的软化”，同样是为了维护法律的权威，及防止解释者的恣意及诚实信用原则的滥用。

　　（四）诚实信用原则与判例

　　适用诚实信用原则与适用判例的关系，分为两种情形：

　　其一，如适用诚实信用原则，与适用判例，得出同一结论，则应适用判例，而不适用诚实信用原则。其所以如此，有两点理由：（1）判例为诚实信用原则的定型化，某依案件可依判例处理，如果允许不依判例而直接适用诚实信用原则，将损害判例的权威。（2）依判例处理，其价值判断过程清楚，其当否易于判断，而依诚实信用原则处理，则相反。

　　其二，如适用诚实信用原则，与适用判例，得出相反的结论，则应适应诚实信用原则，而不适用判例。此种情形，应依法定程序变更原有的判例。

　　五、法官自由裁量权的规制

　　（一）依赖法官自身修养的提高。

　　自由裁量权是法官在司法活动中对法律使用等问题进行自由选择的权力，是以公平、正义、诚实信用等抽象概念来进行利益的衡量，所以这种自由选择在很大程度上，依靠法官的自尊心、责任感以及他们的智慧和自制力来保证司法的公正。因此，法官的品质至关重要，他们应对法官职业怀有崇高自重，对社会正义和公平有着义不容辞、执着而无悔的追求，对各种各样的压力及诱惑不受干扰并予以抵制，以及对自身能力、业务水平提出严格的要求。具有此等良好的道德素质和较高业务能力的法官在中国自古有之，当今社会仍不乏其人。但不可否认，目前的中国社会存在这样一小部分“吃完原告吃被告”的法官，他们的私欲和贪婪使他们难以作出公正的利益衡量，他们的腐败妨碍了司法公正，削弱了法律的权威。此外，中国目前有很多法官的业务素质不高，在地方法院不少法官具有的是自学成材的大专学历。还有很多法官未受过系统的法律知识教育，由于受教育程度的限制，这些法官的理论素养不高，当需要运用法律精神和原理来判案时，常出现很多不尽如人意的情况。要改变此种现象，依赖于法官将正直、无私、清廉、公正作为内心追求的目标，加强自身修养与提高业务素质应成为他们的内在要求。我们虽不可能法官均为天使，但为法官者必须保持自重，以负责的态度看待自己的职业。如此，方能使人的因素对规则因素予以补允不至走上另一个极端，使自由裁量权的行使合情合理，与诚实信用之宗旨相符。

　　（二）依赖于外部环境的形成。

　　一方面，我们基于人性之善寄希望于法官内在素质的提高而合理合情地行使自由裁量权；另一方面，我们不能不看到人的德性总是不完善的，要将人性之恶限制在不得溢出的范围，必须建立起完善而严密的制约制度。

　　1、选拔制度。要使自由裁量权得以良性行使，建立严格的选拔制度是非常重要的。我国《法官法》要求法官具有良好的政治、业务素质和良好的品行且经过高等教育，不具备者应接受培训。除次之外，又规定采用公开考试、严格考核的办法选拔初级审判员和助理审判员。应该说，《法官法》对法官应具备的条件和选拔的规定是符合我国实际的。可是实践中，这种选拔法官的办法常常流于形式，并没有从符合条件的人中进行选拔。目前，我国法官素质不高的情况普遍存在，大量基层法院的法官未经过系统的专业学习，法院有时竟成为富余人员的安置所。若对法律适用的自由选择之权授予他们，牵强附会，断章取义，曲解滥用之事往往在所难免，如何保障利益之平衡，只有切实遵守《法官法》，严格选拔制度，方能将具有严格责任心和高度正义感的法学人才集中到法官队伍中来。

　　2、激励制度。我国《法官法》对在审判工作中作出重要贡献的法官规定了给予奖励的制度，此制度激励着法官为社会公平而勤勉工作。此外，西方许多国家对法官实行高薪制度和终身制，可资我国借鉴。因为当法官不必为生存而操心时，他们便开始考虑到公正和善德。但从中国现状来看，尚不宜立即采取此激励措施来促进法官在裁判案件时公正行事。因为我国现今经济状况尚不允许将大量用于经济、教育等方面的发展资金抽出来实行高薪制和终身制。不过，随着经济的发展，这种防止人性恶化的物质条件是可以逐步得意改善的。

　　3、监督制度。法官必须对公众公布判决书是监督制度的组成部分之一，在判决书中，法官应详列判决理由，论述作出这种或那种判决的根据，使法官行使权力受到公众之监督。这就对判决书的制作提出了更高的要求，既判决书不仅应将一定事实和一定条文连接起来，而且要说明作出判决的理由。此外，应强化上级法院对下级法院的审判监督，这促使法官为防止判决被上诉法院撤销而慎重行使其权力。再者，由新闻报刊对法官审判过程予以报导、评论，将其判案活动置于社会舆论之下，也有利于防止法官滥用权力。

　　4、救济制度。现实生活中，法官滥用自由裁量权错判案件的情况时有发生。遇有此种情形，必须加强法律救济，允许当事人提起上诉或申诉，矫正因滥用权力而造成的不公正。所以，这种补救制度是必要的。与此同时，应对法官滥用权力的行为进行惩罚。二者相辅相成，才能使社会正义得以实现。

　　除以上制度之外，我们还必须重视维护司法裁判权的独立性，不允许行政权力对司法的干预，有法官真正独立行使审判权。

　　六、总结

　　诚信原则一方面扩大了法官的自由裁量权，法官在具体案件中正确作出判决，衡平当事人的权利和义务；另一方面，诚信原则的滥用导致司法的不公正。因此，诚信原则作为“帝王条款”在实际中的正确操作需要经过正确的规范，更重要的是在诚信面前，法官心中的天平应该保持衡平。

参考资料:

（1）徐国栋：《民法基本原则解释－成文法局限性之克服》，中国政法大学出版社2001年增订版。

（2）史尚宽：《债法总论》，台湾荣泰印书馆1978年版

（3）彭万林主编的《民法学修订本》，中国政法大学出版社1999年版；

（4）刘士国主编的《民法总论》，上海人民出版社2001年版。

（5）徐国栋：《客观诚信与主观诚信的对立统一问题》，《中国社会科学》2001年第6期。

（6）梁慧星：《民法总论》，中国法律出版社出版。

（7）《牛津法律大词典》，中译本，光明日报出版社1989年版。

（8）“Black’s Law Dictionary”(5th E D.),

West　Pubilshing　Co. 1979。

（9）蔡章麟：“债权契约与诚实信用原则”，载刁荣华主编：《中国法学论集》，台湾汉林出版社1976年版。

（10）苏力：《关于对抗制的几点法理学和法律社会学思考》，《法学研究》1995年第4期。

（11）【英】丹宁：《法律的训诫》，中译本，群众出版社1985年版。

（12）【英】彼得·斯坦，约翰·香德：《西方社会的法律价值》，中译本，中国人民公安大学出版社1990年版。

（13）徐国栋：《民法基本原则解释》，中国政法大学出版社1992年版。

（14）石田穰：《法解释学的方法》，青林书院新社昭55年初版3刷。

（15）王泽鉴：《民法学说与判例研究》第5册。

（作者单位：福建省大田县人民法院）