裁判要旨：挪用公款罪中的“利用职务上的便利”，既包括行为人利用基于一定职位所依法从事的公务的便利，也包括利用基于授权而在其职位之外所从事的公务的便利。与此相对应，挪用公款罪中的“公款”，是指国家工作人员利用职务上的便利所能够挪用的所有公款，既包括国家工作人员依本职职务直接经管、支配的公款，也包括国家工作人员依临时职务直接经管、支配的公款。

　　公诉机关：江苏省宿迁市宿城区人民检察院

　　被告人：周明

　　案由：受贿、挪用公款

　　一审案号：（2003）宿城刑初字第113号

　　二审案号：（2004）宿中刑二终字第16号

　　一、基本案情

　　被告人周明，男，1951年12月24日出生于江苏省沭阳县，汉族，大专文化，原任中国农业银行沭阳县支行行长。因涉嫌受贿等罪于2003年1月11日被刑事拘留，同年1月24日被逮捕。

　　被告人周明在1995年至2002年间，利用担任中国农业银行淮安市支行?以下简称淮安农行?及沭阳县支行?以下简称沭阳农行?行长的职务之便，31次索取或者收受他人贿赂，共计收受人民币49万余元及价值人民币2000余元的春兰牌空调1台，并为请托人在职务提升、工作调动、家属及子女就业、贷款等方面提供帮助。

　　2001年2月份，被告人周明因自己所办的木板厂急需用钱，就通过尤正兵从本单位小金库中借出3万元现金，并打了一张欠条给尤正兵入账。2001年10月份，上级检查组到沭阳农行检查工作，周明就与尤正兵商量对策，后尤正兵将欠条交给周明，周明当即将此欠条撕毁。后尤正兵用支出单据将小金库的账冲平，此款为周明个人占有。

　　被告人周明在担任原淮安农行行长期间，通过其本人协调，由淮安农行向其下属单位三产企业淮安市信用综合商店贷款50万元，信用综合商店将该款转借给沭阳县水晶厂，后追加到56万元。1997年，周明调任沭阳农行行长后，此款尚余26万元没有追回，最终该26万元记挂在淮安农行财务上。1999年5月，中国农业银行江苏省分行派人调查此事，责成周明和其他责任人追款，并责成周明协调淮安和沭阳方面的追款工作。后周明安排徐习伦追款，徐习伦于2000年至2001年间陆续将该26万元追回，其中的18万元交给周明后，被周明用于个人经营活动，没有交付淮安农行。

　　二、控辩意见

　　宿迁市宿城区人民检察院以被告人周明犯受贿、贪污、挪用公款等罪向宿迁市宿城区人民法院提起公诉。

　　被告人周明辩称：1．部分受贿事实不存在；2．挪用18万元未利用职务之便，不构成挪用公款罪。其辩护人提出：周明主动如实交代司法机关并未掌握的受贿犯罪，构成自首。

　　三、裁判

　　宿迁市宿城区人民法院经审理认定，被告人周明利用担任中国农业银行淮安市支行及沭阳县支行行长的职务之便，31次索取或者收受他人贿赂，共计收受人民币49万余元及价值人民币2000余元的春兰牌空调1台，并为请托人在职务提升、工作调动、家属及子女就业、贷款等方面提供帮助，其行为已经构成受贿罪。其利用职务之便，挪用18万元公款归个人使用，构成挪用公款罪。公诉机关指控其犯受贿罪、挪用公款罪的事实清楚，证据确实充分，指控的罪名成立。被告人周明一人犯数罪，依法应数罪并罚。

　　对周明构成贪污罪的指控，该院认定，现有证据不能证实周明在借钱及撕欠条时知道该3万元是公款，认定周明与尤正兵共同贪污证据不足。但周明收受尤正兵人民币3万元，其实质是以借为名，索要钱财，该行为属于受贿（索贿）性质。被告人周明及其辩护人提出的周明不构成贪污罪的辩护意见成立，予以采纳。

　　对辩护人关于周明的受贿罪构成自首的辩护意见，该院认为，该罪虽然是周明在司法机关尚未掌握的情况下主动供述的，但其在庭审中又否认了大部分犯罪事实，因此其受贿犯罪不构成自首。该辩护意见不能成立。

　　对被告人周明及其辩护人提出周明不构成挪用公款罪的辩护意见，该院认为，根据上级农行的指派，周明对26万元贷款的追讨、归还具有职务上的责任，其将其中18万元用于个人经营活动，应构成挪用公款罪。被告人周明及其辩护人的该意见不能成立。

　　据此，宿迁市宿城区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第十二条、第三百八十三条第（一）项、第三百八十四条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第六十四条、第六十九条，最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一、三款的规定，于2004年3月2日判决：被告人周明犯受贿罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币20万元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年。决定执行有期徒刑十九年，并处没收财产人民币20万元。被告人周明受贿违法所得予以追缴，上缴国库；挪用公款违法所得予以追缴退赔被害单位。

　　宣判后，被告人周明不服，以原判认定的部分受贿事实证据不足、挪用18万元不构成挪用公款罪等为由提出上诉。

　　江苏省宿迁市中级人民法院审理后认为，原判认定被告人周明犯受贿罪事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当。关于挪用18万元钱款的性质，虽然该款是淮安农行所放贷款的回收款，而周明当时已经调离原淮安农行，以其现任的沭阳农行行长职务来说对该款不再具有管理权，但江苏省农行作为其上级主管部门，有权责成其追回该笔贷款和负责协调追款事项，周明也实际安排了他人追款。基于上述事实，周明在这一活动中就具备了刑法所规定的职务，其实际是利用该职务形成的便利将18万元公款用于其个人的经营活动，其挪用行为与该职务存在刑法上的直接因果关系。故其行为构成挪用公款罪。综上，上诉人周明的上诉意见不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定：驳回上诉，维持原判。

　　四、裁判要旨

　　挪用公款罪中行为人所利用的“职务”，是国家工作人员所从事的公务，即代表国家机关、国有公司、企业、事业单位和人民团体行使组织、领导、管理、监督等职责的职务活动。由于国家工作人员从事的公务一般与一定的职位和职权相联系，因此，人们往往利用国家工作人员所担任的岗位、职位来表示其职务。实质上，刑法意义上的“利用职务上的便利”，既包括行为人利用基于一定职位所依法从事的公务的便利，也包括利用基于授权而在其职位之外所从事的公务的便利。

　　司法实践中，上级领导、主管部门等有权机关，往往会临时委派或者委托行为人从事一定的与其本身职位无关的工作。对于行为人基于有权机关的临时授权而获得的资格和权限，能否认定为挪用公款罪中的“职务”呢？我们认为，虽然临时所授之权可能与本职工作无关，但行为人藉此可以从事一定的与公款、特定款物相关的行为，从而享有对公款或者特定款物的管理、经营等权能，且这种权能能够为行为人实施挪用犯罪所利用，也符合挪用公款罪“职务”的公务特征。因此，对那些利用有权机关临时所授之权的便利挪用公款或者特定款物的，也应当认定为“利用职务上的便利”。与此相对应，挪用公款罪中的“公款”，是指国家工作人员利用职务上的便利所能够挪用的所有公款，既包括国家工作人员依本职职务直接经管、支配的公款，也包括国家工作人员依临时职务直接经管、支配的公款。

　　本案中，被告人周明因已调离淮安农行，对淮安农行所放贷款不再具有管理的权力与责任。但作为沭阳农行上级领导机关的江苏省农行，有权要求时任沭阳农行行长的周明追款并负责协调淮安农行与沭阳农行方面的追款工作。按照江苏省农行的要求，周明已安排徐某将贷款追回。在上述一系列行为中，周明基于上级江苏省农行的委派，具有了追回淮安农行贷款并将钱款移送淮安农行的特定职责，并因此具有对所追之贷款有了合法的管理经手权限。周明也正是利用该临时所授之权的便利，将追回的18万元贷款用于个人经营活动。由于追回之款系淮安农行发放的贷款，属于国有商业银行管理下的以货币形式表现的公共财产即公款，因此，被告人周明的行为属于利用职务上的便利，挪用数额较大的公款归个人使用，进行营利活动，一、二审法院认定为挪用公款罪是适当的。

　　?执笔：江苏省宿迁市中级人民法院刑二庭　 赵祥东