[摘要]：能否在强奸罪中评价婚内强奸是目前司法实践中最富争议的问题，刑法理论上存在肯定论和否定论两种观点，立法上存在法律的空白，司法实践中对此类案件的处理也有不同，实践中处于一个相对尴尬的地位，本文将从国内外刑事立法上“婚内强奸”的立法变化方向来探讨对中国“婚内强奸”的立法建议。

　　[关键字]：婚内强奸；婚内无奸；性权利

　　婚内强奸一直是刑法理论和实务中极富争议的问题，尤其是在2000年上海青浦区人民法院以王卫明在双方婚姻关系处于非正常存续状态的情况下违背钱某意志强行性交为理由，首次以“婚内强奸”的形式判定王卫明犯有强奸罪而判处有期徒刑三年，缓刑三年；而在2001年南江县人民法院对于吴某在双方离婚诉讼的一审判决尚未生效的情形下，认定其强行与王某发生性关系的行为不构成犯罪。对于同一类型的案件，人民法院作出了不同的判决，使这一问题超越法学界，成为社会大众与新闻媒体普遍关注的问题。本文将从婚内强奸的立法趋势的变化方向，对于这一问题做出更为理性的探讨。

　　一、婚内无奸论的理论回顾

　　（一）国外情形

　　在古代西方，女子在婚后没有独立的姓名权和财产权，已婚妇女属于丈夫的附属物，无独立的人身，完全听从丈夫的支配或限制，即妻子的人格完全为丈夫所吸收，故妻子无性的自我决定权，婚内自然无奸。而在以“自由、平等、民主、博爱”为口号的资产阶级革命胜利以后，也未改变妻子在性生活中的地位。如《拿破仑法典》第213条规定：“夫应保护其妻，妻应顺从其夫”，在随后的社会发展中，刑法上仍然消极地承认妻子与丈夫同居，满足丈夫性欲这一要求，也即丈夫对妻子的性支配权利，在西方国家，刑法理论上主要存在以下几种观点作为支撑：

　　1、婚姻契约论。也叫承诺论，即婚姻就实质而言，是一种契约，是以夫妻双方共同生活为内容的民事契约。而共同生活就包括妻子与丈夫同居以及夫妻双方的性生活。在订立契约时，妻子就已经同意在夫妻关系存续期间满足丈夫的性需求，故丈夫不必每一次性交前都要征得妻子的同意。1763年，英国著名法学家马菲•黑尔爵士提出“婚内豁免权”，即“丈夫不会因强奸妻子而被定罪，因为根据契约，妻子已奉献其身给丈夫。此项承诺是不可撤销的。”[1](P199)

　　2、报复论。这一理论认为，如允许妻子有控告丈夫强奸的权利，势必助长妻子出于其他原因歪曲夫妻生活真相，报复陷害丈夫。这种使妻子报复丈夫合法化会破坏婚姻和谐的观点，曾盛行一时。

　　3、暴力伤害论。该观点是由婚姻契约论衍生而来的。它认为在丈夫使用暴力或胁迫手段违背妻子意志强行性交的情况下，使妻子受到伤害，被妻子拒绝的，不是性交行为，而是丈夫的暴力、胁迫行为，因为性交行为是妻子已经同意了的，故刑法应惩罚的是暴力、胁迫行为，而非性交行为，应把握具体情况定为强暴罪或伤害罪等，而不是强奸罪。

　　受上述理论的影响，各国在立法上对婚内强行性行为体现出的是一种“丈夫豁免”的态度。在英国，17世纪的Matthew　Hale法官认为，丈夫不可能对其合法妻子犯强奸罪，因为通过相互同意的不可撤销的婚姻契约，妻子已经将性权利交给了丈夫。这段话开创了近代英国“丈夫豁免”的先河。在美国，1857年马萨诸塞州最高法院在一份判决书中写道：存在婚姻关系始终是强奸罪的辩护理由，由此确定了美国的婚内强奸豁免权，到1977年为止，美国有29个州的法律明确规定：丈夫不应因强奸妻子而被起诉。[2](P407)在德国，1975年修订的刑法规定：强奸是以暴力或胁迫手段，强迫妇女与自己或他人实施婚外性行为。该法律明确否认丈夫可以成为强奸罪的主体。在日本，其刑法虽并未明确规定婚内强奸问题，但日本刑法理论及实务界均将妻子排除在强奸罪的被害人之外，都认为丈夫不可能成为强奸罪的主体。

　　（二）中国的情况

　　在中国古代社会，由于“三纲五常”、“三从四德”等封建思想的严重束缚，妻子理所当然是丈夫的性生活奴隶，妻子作为一种家族传宗接代的工具而存在，作为丈夫的附属物而存在，婚内无奸是理所当然的事。由于这种传统文化的沿袭性，新中国成立后刑法理论仍然认为丈夫不能成为强奸罪的主体。我国20世纪80年代的权威教材对该问题避而不谈，而且新的教材认为：“丈夫通常不能构成强奸妻子的主体，但教唆、帮助他人强奸妻子以及误以妻子是其他人而强行奸淫时，仍然构成强奸罪。”[3](P310) “……妻子不能成为丈夫强奸的对象，……构成其他罪的，则另当别论，构成什么罪按什么罪处理。”[4](P823)

　　我国刑法理论对婚内强奸持否定论的理由，主要包括以下几点：第一，从文理解释的角度论证。根据《辞海》对“奸”的解释，是指奸淫，包括通奸和强奸，也即非婚姻关系的不正当男女关系，如将夫妻间性生活作为“奸”的话，则这种性生活不是通奸，就是强奸，这不仅与“奸”的原意完全不符，且与生活常理相悖，既然婚内无奸，则丈夫使用强制手段与妻子发生性行为时，当然也就不成立强奸罪。第二，婚内强奸与罪刑法定原则相悖。根据我国刑法1997年第263条之规定：“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的”，才构成强奸罪。依前述，婚内既然无奸，则刑法规定的强奸妇女当然是指妻子以外的妇女。其认为既然现行刑法没有明文规定在婚姻关系存续期间也有强奸罪的存在，则根据罪刑法定原则，只要夫妻关系存在就不应存在强奸问题。[6][5]第三，可以通过其他方法惩罚犯罪，保护妇女权益。即可以通过暴力伤害、侮辱、虐待等罪追究实行强行奸淫行为的丈夫的刑事责任。同时，妇女也可以通过离婚等法律手段来维护自己的合法权益。第四，承认婚内强奸将给司法实践造成障碍。主要表现在两个方面：一是取证难问题，由于夫妻关系的特殊性，使得外人无法了解双方的纠葛，而且一旦发生“强奸”，仅有女方的一面之词，很难认定“强奸罪”；二是强奸罪是公诉案件，承认婚内强奸会使司法机关处于一个尴尬局面，如妻子控告丈夫强奸后，双方关系又和好如初，这时司法机关处于一个进退两难的境地，继续追究丈夫的刑事责任，有悖情理；如停止追究，有违反了强奸罪是公诉罪的法律规定。[6](P140)还有学者认为在现阶段与现行刑法之下，承认所谓婚内强奸还为时过早，主要是基于对如何认识丈夫对妻子的猥亵，事实婚姻内有无强奸，丈夫为生育子女而强行与妻子发生性交的行为属于何种性质等诸多问题还认识不清。[7]

　　在司法实践中，我国司法机关的解释是：“在司法实践中，对丈夫用强制手段与妻子发生性行为的行为不作为刑事案件追究，有利于家庭和社会的稳定，也符合我国的国情。”

　　二、对“婚内无奸论”的批判

　　20世纪60年代掀起了一场在美国崛起而席卷全球的女权主义运动，其不仅带来了性自由，而且使妇女的性主体意识开始复苏。随着时代的发展，人们的需要和价值观也不断发生变化，追求个性的解放，充分发挥个人潜能取代对社会秩序的追求成为时代的主流，而且，具体社会利益的变化，不同时期民众价值观的转移，使人们对婚内强奸行为的社会危害性的否定性评价更进一步，婚内强奸更作为一个女权主义的问题被提了出来，女权主义者在解释强奸这种暴力行为时就指出：“强奸文化的信徒视女性为一种财产，只有男人才能真正拥有，妇女常常是储存者，因此，男人理所当然的从我们身上夺取，而女人只能把自身托付给一个合法的主人，所以，强奸变成一个男人对另一个人财产的偷窃和侵犯。”[8]

　　本文认为，婚内应该有奸，婚内无奸论的理由是站不住脚的，以下是相关的评论：

　　1、针对婚姻契约论。婚姻契约论扭曲了婚姻契约的内容。在现代社会，男女双方地位的平等得到了更明确地体现，男女双方基于平等地位缔结婚姻，意味着夫妻在家庭中地位的平等，也意味着夫妻之间性权利的平等性，即夫妻双方在性生活时，一方无权支配和强迫对方，即使一方从不接受对方的性要求，也不会产生任何“法律”上的后果。西方学者对“丈夫豁免”也进行了有力的反驳。如英国法官金斯爵士以为：“现代婚姻的最大变化是婚姻被视为双方平等的合伙契约”。霍尔爵士认为：根据婚约，妻子已经做出在任何情况下，也无需要考虑到自己当时的健康状态以及内心感受。在现代社会，任何通情达理之人都必定认为这一观念是不可理喻的。

　　2、针对报复论。报复论认为是妻子对丈夫的强行性行为的控告破坏了婚姻关系的和谐，而本文则认为恰恰相反，应是丈夫的强行性行为破坏了婚姻关系的和谐；而对报复论者认为的妻子会歪曲夫妻生活真相、报复陷害丈夫的观点，本文认为这是父权制时代的思想产物，其仍认为妻子是丈夫的附属物，这在当今社会男女平等的时代，显然是一种不合时宜的观点。

　　3、针对暴力伤害论。暴力伤害论本身是由婚姻契约论引申而来，夫妻性关系的正当性是其前提，而这个前提本身就是存在争议的，由此而产生的推论其科学性也是值得商榷的。此外，在丈夫使用暴力、胁迫手段与强行性交时，妻子不仅是拒绝暴力，更是拒绝性交，这本身就与一般的暴力伤害罪如伤害罪、虐待罪等有所区别，若对此种情形以暴力伤害罪论处，则有不妥之处。而且，在丈夫使用暴力胁迫手段而欲强行性交时，妻子拒绝丈夫的性强暴行为与非婚内强奸中受害妇女的拒绝性质一样，丈夫的强暴行为不仅会给妻子带来身体伤害，也会带来严重的心理伤害。[9]对于那些感情破裂的婚姻关系来讲，丈夫的强奸行为对妻子的心理损害会更严重。暴力伤害论只注意到丈夫给妻子带来的有形的伤害，而无视妻子心理上所遭受的严重的无形伤害。

　　4、针对国内学者“婚内无奸”的理由。在男女双方地位平等，女性已经是独立个体的今天，传统理论上所认为的夫妻间性生活不能称之为“奸”的解释显然已经过时。再者，对于有些学者认为认定婚内强奸与罪刑法定原则相悖的观点，论者以为这种观点是实际上是对罪刑法定原则的片面理解。由于文字本身的缺陷性，以及社会的急剧变化与法律条文本身要求稳定性之间的相互冲突，法律语言不可能穷尽所有的法律事实，所以，法律规范是对某种行为的总结并对该行为作出某种预测，也就是说，刑法规范只能对某类行为的最本质特征进行概括，若该行为符合刑法上的规定，则可认为刑法对此已有规定，特殊情形例外，如正当防卫等。而且，根据我国1997年刑法第263条规定：“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的”，构成强奸罪。在该条文中，并没有明确将丈夫排除在行为人之外，而从字面上看，“妇女”也没有抛开“妻子”这种特定情形，故而其认定强奸罪与罪刑法定原则相悖的观点是不足取的。

　　5、针对我国司法机关对婚内强奸的解释。我国司法机关主要是从家庭的稳定和有序方面考虑的，认为婚内性行为是夫妻间极为隐秘的私事，婚内强奸更多应当用伦理和道德教化去解决，而法律不宜干涉，以免使矛盾社会化，造成家庭的破裂。对此，笔者并不赞同。在中国目前的社会环境下，尽管有关平等、自由等思想已经在中国扎根，但是，考虑到中国受传统的文化背景和思想根源影响极深这一社会现实，中国人对性、对官司（老百姓常以“官非”二字替代）等社会现象仍是持保守的态度，而妻子一方冲破“家丑不可外扬”、“不惹官非”等旧有传统理念，向公安司法机关提出要求以强奸罪对丈夫进行处置，这就说明夫妻双方的婚姻关系已经破裂或处于破裂的边缘，同时，也表明了妻子一种明确的态度——控告丈夫强奸。若此时法律仍不加以干涉，直到造成家庭暴力、家庭成员之间相互伤害等严重的暴力行为出现时，法律这才加以干涉，则无法体现法律的及时和有效，更是对妻子一方（受害人）合法权益的不恰当的保护。

　　6、在女权运动以及婚内强奸新理论的影响下，国外的立法与司法实践也发生了巨大变化。美国新泽西州率先在刑法中规定：“任何人不得因年老或性无能或同被害人有婚姻关系而被推定为不能犯强奸罪。”到1993年7月5日，美国比卡罗莱州成为最后一个废除对婚内强奸之丈夫豁免权的州。在英国，通过1991年法院在R案中认定：“没有规则规定丈夫不能判定强奸其妻子”，《1976年性犯罪法》第1条中“非法”一词成为多余。德国1998年颁布的刑法第177条已废除强奸罪中仅限于“婚外性行为”的规定。瑞士1996年修订后的刑法在190条第2款中对婚内强奸问题规定：“行为人是被害人的丈夫，且二人共同生活的，告诉乃论”。此外，承认婚内强奸的国家还有：法国、加拿大、澳大利亚、奥地利、丹麦、爱尔兰、新西兰、挪威、波兰、南非、西班牙、瑞典、巴巴多斯、特立尼达岛。

　　三、我国婚内强奸的立法探讨

　　自20世纪70年代以来，否定丈夫豁免而肯定婚内强奸已成为一个世界刑法的立法趋势。随着我国社会的发展，出于司法实践的需要，少数司法机关也突破了原有刑法的立法规定和传统理论的束缚，1999年12月21日，上海青浦区人民法院以王卫明在双方婚姻关系处于非正常存续状态的情况下违背钱某意志强行性交为理由，认定王卫明犯有强奸罪而判处其有期徒刑3年，缓刑3年。该起判决引起了刑法理论界对婚内强奸的激烈探讨。

　　有学者试图摆脱肯定说和否定说，提出了这样的观点：“丈夫强行奸淫妻子的行为一般不构成强奸罪，但以下几种情形除外：1、丈夫加入流氓团伙、贩毒集团，而与其同伙一起轮奸妻子；2、丈夫出于政治上的、经济上的或其他某种不可告人的目的，教唆或帮助别人强奸妻子；3、在发生对象认识错误的情况下，即丈夫误把妻子当作其他妇女而强行奸淫的；4、丈夫在其亲属或他人的帮助之下，在众目睽睽强行与妻子发生性关系的。”

　　我国最高人民法院为了理清司法适用的混乱情形，最高人民法院的刑审一庭编纂的《刑事审判参考》在1999年第2辑和2000年第1辑刊载了两例婚内强奸的案件。从案件和审判结果来看，最高法院倾向于以婚姻关系的状态来作为是否构成强奸罪的新思路。在王卫明案中，被告王卫明与钱某之间的婚姻关系在一审中被解除（离婚判决书尚未生效），上海青浦区人民法院以王卫明在双方婚姻关系处于非正常存续状态的情况下违背钱某意志强行性交为理由，判定王卫明的行为构成强奸罪；而在白俊峰案中，双方婚姻经过调整，婚姻关系并未进入离婚诉讼程序，因而，被告强行与其妻发生性行为不构成强奸罪。

　　还有学者认为对婚内强奸应规定为亲告罪来解决。婚内强奸存在于家庭最基本成员之间，对该行为的处理势必会影响到家庭关系，有的妇女基于“家丑不可外扬”，不愿丈夫受到惩罚；也有的妇女担心丈夫走到自己的对立面，开始婚姻关系的新一轮恶性循环。因此，在处理这类案件时，应充分尊重妇女的意见，受害妇女起诉的，司法机关才介入。

　　本文认为，对第一种观点，其并没有触及到婚内强奸的实质，仅从形式上加以框定，但是无法穷尽该框定内容里的所有情形；而对于最高人民法院的倾向以婚姻关系的存续状态作为是否构成婚内强奸的新思路，同样存在着理论上和现实中的种种问题，而且，法院判决对于司法和实践仅有参考意见和指导意义，并无法律约束力。因而本文倾向于参照瑞士刑法关于“婚内强奸”的立法例，将“婚内强奸”作为“不告不理”的情形处理，司法机关在受理案件以后，应当深入工作，全方位收集证据，在证据不充分时，依疑罪从无原则处理，而且以亲告罪处理婚内强奸也不会存在司法机关面临的“两难”问题。此外，我国刑法还应规定一个“告诉”期限，若妻子在此告诉期限内没有告诉的，则不依婚内强奸处理。

参考文献：

[1]　[美] 哈里·D·格芬斯．家庭法[M]．北京：法律出版社，1999．　　　　　　

[2]　[美] J·罗斯·埃什尔曼．潘允康等译．家庭导论[M]．北京：中国社会科学出版社，1991．　　　　　　

[3] 张明楷．刑法学[M．北京：法律出版社，1997．

[4] 高铭暄，马克昌．刑法学[M]．北京：中国法制出版社，1999．

[5]　刘宪权．婚内定“强奸”不妥[D]，法学(C)，2000，(3)：53-58．

[6] 苏惠渔，杨兴培．刑事疑难案例法理分析[M]，北京：法律出版社，2000．

[7]　张明楷．刑法学[M]．北京：法律出版社，2003．

[8]　[美]凯特·米利特．性政治[M]．南京：江苏人民出版社，2002．

[9]　安翱，杨采霞．侵犯公民人身权利罪比较研究[M]．北京：中国人民公安大学出版社，2004．

（笔者系中南财经政法大学刑法专业2005级硕士研究生）