持有型犯罪，是指行为人违反刑法规定故意支配或控制（包括持有、拥有、私藏、携带等）特定物品或财产的不法状态的行为。持有型犯罪的立法宗旨在于强化法益保护，它是以持有行为本身作为追究刑事责任客观基础的一类犯罪，而持有型犯罪对象的性质又对主体行为的评价至关重要。我国刑法对持有型犯罪的立法较迟，理论界争议较多，笔者对此进行探究，就是为了厘清持有型犯罪的法律特征，对审判实践具有辅助作用。

　　一、我国持有型犯罪的立法现状

　 最早规定持有型犯罪是1810年《法国刑法典》，目前许多国家和地区的刑法都规定了持有型犯罪，例如德国刑法典、美国刑法典以及我国香港、台湾的刑法等。我国刑法理论界对持有型犯罪研究甚少，在1979年《刑法》中，私藏枪支、弹药罪便作为持有型犯罪予以规定。1979年之后的单行刑法更多地规定了多种持有型犯罪，从全国人大常委会1990年通过的《关于禁毒的决定》第三条规定了“非法持有毒品罪”后，持有型犯罪的理论研究才得以重视。1997年修订后的《刑法》则在分则中规定了八种持有型犯罪，使我国的相关立法臻于完善，即第128条第1款非法持有枪支、弹药罪，第172条持有假币罪，第282条第2款非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪，第348条非法持有毒品罪，第352条非法持有毒品原植物种子、幼苗罪，第130条非法携带枪支、弹药、管制刀具、危险物品危及公共安全罪，第297条非法携带武器、管制刀具、爆炸物参加集会、游行、示威罪，第395条第1款巨额财产来源不明罪也是持有型犯罪。

　　从上述我国对持有型犯罪的刑事立法可以看出，刑法规定持有型犯罪的方式分为两种：一是直接规定“持有”。如第一百二十八条第一款的非法持有枪支、弹药罪，第二百八十二条第二款的非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪，第三百四十八条的非法持有毒品罪，第三百五十二条的非法持有毒品原植物种子、幼苗罪；一是间接规定“持有”。如第三百九十五条第一款的巨额财产来源不明罪。

　　从刑法规定的八种持有型犯罪可以看出持有的特定对象主要包括那些对国家或社会公共利益具有潜在危害或危险性的物品，具体包括以下几类：一是具有危害公共安全性质方面特定物品。如枪支、弹药等。二是具有危害、破坏社会经济秩序尤其是金融秩序方面的特定物品，如假币等。三是具有妨害社会管理秩序方面的特定物品，如国家机密、绝密文件、资料、毒品等。四是妨害公务员职务行为廉洁性的物品，如非法所得的巨额财产。由此可见，持有这些特定的物品蕴含着对公共安全、公共秩序、经济管理等秩序的侵害。也就是说，持有某些物品对社会具有一定抽象或现实的客观危险性，对国家安全这一重大法益安全侵害的现实威胁，给社会秩序和安全或者公民的健康造成潜在的或现实的威胁。

　　二、持有型犯罪的罪过形式

　　关于持有型犯罪的主观罪过形式，对于持有型犯罪行为人来说，应该认识到行为的社会危害性的，如枪支、弹药、毒品、巨额财产来源不明罪中的巨额财产等。这些物品的特性都是一般人能够了解的，只要对这些特定物品所蕴含着的对公共安全、公共秩序等可能造成潜在或现实威胁有所认识，那就是对社会危害性的认识，也即对违法性的认识。如果行为人不能举出这样的证据、拒绝作任何说明，或者说明的情况被否定，那么对具备违法性认识乃至犯罪成立的推定就成立，持有犯罪就被认定，这符合刑法谦抑的价值取向。

　　持有型犯罪构成需要主观罪过，它的主观罪过形式应当是故意。对持有型犯罪法律并未有过失犯罪的规定，因而过失不能构成该类犯罪主观罪过，其理由是持有则占有，是行为主体对物的主观的控制与支配，而过失是被动性的，谈不上控制，所以只有故意才是非法持有型犯罪的罪过形式。在刑法规定的八种持有犯罪中，对持有假币罪，刑法明确规定将“明知”是犯罪构成要素，而对于其余七种持有型犯罪刑法并没有明文规定将“明知”作为构成要素，按照一般的解释规则，如果某一刑事条款能给予两种合理解释就应该按最有利于被告的解释，即应认为也需要“明知”或“故意”。

　　持有型犯罪的故意既包括直接故意，又包括间接故意，也就是明知自己的持有行为会造成自己对对公共安全、公共秩序、经济管理等秩序的侵害，但仍希望或放任该事态的发生。在非法持有型犯罪中，行为人对于“自己行为会发生危害社会的结果”的认识因素和“希望”这种结果发生的意志因素并不直观，对于这种认识是推定的。也就是只要明知持有的是法律禁止持有的特定物品或者明知是超过合法收入来源的财产，就具有刑法上的可罚性。并不要去审查行为人对其所持有的违禁物、危险物行为是否追求某种危害结果的意志因素。由此可见，刑事立法对持有型犯罪的持有故意的内容，关注的不是持有人对特定物品或财产的来源或去向的认知，而是对持有的特定物品和状态的认知。因此，如果能够认定持有人是由于无知、无意或者被陷害栽赃，以至于确实不知所持有的物品是符合持有型犯罪构成的特定物品或财产而予以持有的，其行为当然不具有可罚性。因为不能认定其持有行为出于故意，也不能认定其持有行为构成犯罪。

　　三、持有型犯罪的行为特征

　　一般认为刑法意义上的行为包括作为与不作为，在，是英美法系则提出持有是第三种行为形式。我国最早研究持有型犯罪的储槐植教授也认为持有是与作为、不作为并列的第三种行为形式。

　　笔者认为，将行为划分为作为与不作为已经涵盖了刑法意义上的行为，持有作为一种行为也不例外，没有必要将持有犯罪界定为作为与不作为之外的第三种行为形式。

　　从持有的表现形式来看，更多地表现为作为，持有指向的对象要么是违禁品，要么是法律禁止持有的物品，比如，国家禁止持有的枪支、毒品、假币，法律禁止为之而为之，这便是作为。需要注意的是，这里的故意是一种推定的故意。规定推定的故意，是因为对持有型犯罪主观方面难以认定。持有表现为不作为的情形很少见，例如，私藏枪支、弹药的犯罪，开始表现为藏匿的积极行为（作为），藏匿中被发觉而责令其交出仍拒不交出的消极行为，这种持有就是不作为，尽管其起始有一定的动作，但并非是法律规定的行为，其在危害行为进行过程中转变为拒不履行交出义务的不作为。

　　四、持有型犯罪的罪数形态

　　持有型犯罪的犯罪形态如何？有人认为持有型犯罪属于继续犯，还有人认为持有型犯罪属于状态犯。

　　状态犯是指犯罪行为一经实施，当即发生危害结果，犯罪就已既遂，犯罪行为也随之结束或终了，但基于该犯罪行为所产生的不法状态仍继续存在，对于合法权益的不法侵害处于继续状态，但这种后续状态本身不认为是犯罪，不具有刑罚性。继续犯，亦称持续犯，指行为人实施犯罪行为，虽已构成既遂，但犯罪行为与不法状态仍同时继续存在着的犯罪形态。两者的区别是：继续犯是不法行为与不法状态同时处于持续状态，而状态犯是不法行为已经完成，只存在不法状态的继续。因此，不法状态的继续不能认为是犯罪行为的继续，犯罪人在不法状态下对犯罪对象的处置行为不具有可罚性，而应当认为是不法状态的继续，对这种行为刑法理论上称之为不可罚之事后行为。

　　由此可见，从持有犯罪的行为特征来看应当属于继续犯，行为人一经实施对枪支弹药、假币、毒品等特定物品或财产的支配或控制，对于国家或社会公共利益的危害结果就已经发生，犯罪也就既遂，但犯罪行为所产生的不法的状态仍与持有行为继续存在，而且不法状态与犯罪行为必须同时存在。这种情形下还是以实质的一罪处断。

　　但是，行为人在不法状态持续状态过程中，又实施其他犯罪的如何处理。正如《刑法》第二百三十八条规定：非法拘禁他人犯罪过程中具有殴打、侮辱情节的，从重处罚。使用暴力致人伤残、死亡的，依照故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚。可以看出，一般的殴打、侮辱行为仍作为非法拘禁犯罪的不法行为与不法状态的持续，而将致人伤残、死亡作为牵连犯罪对待，择一重罪处罚。在这种情形下，犯罪人的目的行为(致人伤残、死亡)与方法行为(非法拘禁他人)具有牵连关系，整个犯罪是一个分别由一个具有继续犯特点的犯罪行为和一个具有即成犯属性的犯罪行为所构成的牵连犯。对于持有枪支、弹药犯罪后又实施非法狩猎犯罪、故意杀人、故意伤害犯罪的，持有毒品后又实施贩卖毒品犯罪等情形，一种情形是行为人为了实施非法狩猎犯罪、故意杀人、故意伤害犯罪的而持有枪支、弹药，或者是为了实施贩卖毒品犯罪持有毒品犯罪；另一种情形是行为人在持有枪支、弹药犯罪时并没有将枪支、弹药作为实施非法狩猎犯罪、故意杀人、故意伤害犯罪工具的意图，有些持有持有毒品是为了自己吸食并非是为了贩卖毒品犯罪。前一种情形下按照牵连犯处理，择一重罪处罚没有争议。对于后一种情形，许多人将其作为二罪对待，实行数罪并罚。笔者认为这一观点过分注重持有行为人的主观动机，将持有枪支、弹药或者持有毒品犯罪行为与以后所实施非法狩猎犯罪、故意杀人、故意伤害犯罪或者贩卖毒品犯罪行为之间的联系分割开来，忽视了他们在方法行为或结果行为的牵连关系。因此还是应当择一重罪处罚。

作者单位：江苏省大丰市人民法院