摘要：我国古代的法律没有破产清算制度的规定。自然人破产制度起源于古代的债务执行制度。欧洲的破产法适用于自然人，自然人破产贯穿于欧洲破产法的始终。我国关于自然人破产的理论产生于二十世纪初期，自产生之日起就存在两种截然对立的观点，即支持说和否定说。支持说从我国破产法立法与国际接轨的需要出发，侧重强调联合国国际贸易法委员会《破产法立法指南》的作用，呼吁我国尽快设立自然人破产制度。否定说则从我国的基本国情出发，认为自然人破产制度既无必要，也不能融入我国的立法体系。既然民事执行程序和自然人破产程序都是为维护债权人、债务人的合法利益而设计的，并且新民诉法和现行司法解释的规定，基本上能够满足解决债务人全部财产不足以偿还债务的需要，我国的民事诉讼程序中的执行程序完全可以替代自然人破产程序。从我国的基本国情出发，我们不必要急于制定自然人破产制度，相反，我们应该尽快完善与新民诉法相配套的司法解释，以此达到既能平等保护债权人的合法利益、也能维护债务人的人格尊严和生存权，以此推动我国有中国特色的社会主义市场经济更加繁荣。

　　关键词：破产　自然人破产　债务清偿　执行　替代

　　我国古代的法律没有破产清算制度的规定，“破产”在我国属于舶来品。在破产法上，“破产”一词有多种不同的含义，而且，它的内涵随着破产法的演进而不断丰富和发展。因此，没有包罗无余和凝固不变的“破产”定义，也没有包罗无余和凝固不变的“自然人破产”定义。[i]“自然人破产”和企业破产一样，都是一种法律制度。一般认为，所谓“自然人破产”，是指“自然人因生产经营或生活消费而负债，且无力清偿到期债务，经本人或债权人的申请，由法院依破产程序，对其财产进行清算，并将可用于债务清偿的财产全部用于平等清偿全体债权人的司法程序。”[ii]我国现行破产法并未规定自然人破产制度。我国有无设立自然人破产制度的必要，是一个值得商榷的话题。

　　一、自然人破产制度的历史沿革及主要功能

　　（一）自然人破产制度的历史沿革

　　通说认为，自然人破产制度起源于古代的债务执行制度。[iii]以《十二表法》为代表的早期罗马法，将人身执行制度作为债务执行的主要法律制度，具有私力救济和惩罚的性质，体现出古罗马人注重保护债权和公平清偿的法律理念。后期罗马法则将债务执行制度由人身执行变更为财产执行。古罗马执行程序中的财产委付制度规定，善意而无过失的债务人，在无力清偿债务的情况下，可将其全部财产交给债权人处分，债权人在处分债务人财产后获得清偿，债务人因此免受债权人拘押。该制度被认为是现代破产制度的雏形，其适用的主体是具有罗马市民资格的自然人，所以，它又是自然人破产制度的萌芽。公元13至15世纪，意大利一些城市共和国曾制定条例，效法罗马法的管理令制定，建立了商人破产的处理规则，对西欧诸国有很大影响。1542年英国颁布《破产条例》，该法采用一般破产主义，规定无论是否商人，都适用该法。从欧洲破产制度的发展历史可以看出，破产法经历了由惩罚主义向非惩罚主义、由私力救济到公力救济、由商人破产主义到一般破产主义的演进轨迹。在欧洲破产制度的的发展史上，自然人破产制度一直处于举足轻重的地位。因此，欧洲的破产法适用于自然人，自然人破产贯穿于欧洲破产法的始终。[iv]

　　（二）自然人破产制度的主要立法目的

　　自然人破产是破产清算制度的一种形式，既存在与企业破产制度相同的法律特征，又存在自然人破产制度的独特功能。无论是自然人破产，抑或企业破产，破产的前提均是债务人可以用于清偿的财产不足以清偿债权人，债务人或者债权人有权通过破产制度公平合理地处理债务人的有限资产，保障债权人共同享受利益、共同分担损失，处于同一顺序的债权人地位平等、机会均等。所以，自然人破产制度的首要立法目的是公平实现债权和平等保护债权人的利益。其次，自然人破产制度具有破产免责的属性，自然人破产制度的第二个立法目的是保护债务人的利益。同时，自然人破产制度能帮助债务人重新开始经营活动，因此，自然人破产制度的第三个立法目的是自然人能够通过破产清算程序而享受社会保障。[v]

　　（三）联合国国际贸易法委员会的观点

　　联合国国际贸易法委员会（简称贸易法委员会）在1999年12月授权其下属的第五工作组（即破产法工作组）草拟文件，内容包括对破产法制度的关键目标及核心内容的全面陈述、实施这些目标和内容的各种方法以及关于这些方法优劣性的讨论。该工作组于2001年7月完成破产立法指南草案第一稿，之后通过陆续完善草案，贸易法委员会于2004年6月25日通过《联合国国际贸易法委员会破产法立法指南》，简称“破产法立法指南”或“指南”。“指南”的目的在于协助各国（尤其是发展中国家）建立一套高效有序的处理债务人财务困境的法律框架，供国内立法机关在制定新破产法或修订旧法时作为参考。为此，指南讨论了一些对于设计有效破产制度至关重要的问题，尽管各国在这些问题上的政策和立法有许多不同，但指南的建议是借鉴多数国家的实践而作出的，所以对各国破产立法具有非常重要的参考价值。[vi]

　　指南注意到，在许多国家，自然人（包括个人合伙和个人独资企业）从事经济活动的现象非常普遍，如果将其从破产法的适用范围中排除出去可能严重影响破产法的运作和效率。有些国家制定了专门的个人破产法，与公司破产制度并行不悖。指南对该问题的关注点在于，只要从事经济活动，无论其为法人、其他经济实体还是自然人，无论他们是通过何种法律形式来从事经济活动以及是否以盈利为目的，都应当适用商事破产法的规定。对于未从事经济活动的个人破产，例如消费者的破产问题，指南没有涉及。同时，指南建议解决自然人破产问题需要一些特殊的规定。[vii]

　　二、我国法学界对自然人破产制度的认识

　　（一）两种对立的观点

　　在我国古代没有独立的民事诉讼程序，更不存在独立的自然人破产还债程序。至少从秦汉时起，法律所规定的诉讼程序都是单一的，无论民事案件、刑事案件，都适用单一的具有“刑主民辅”特征的诉讼程序。[viii]

　　我国关于自然人破产的理论产生于二十世纪初期,自产生之日起就存在两种截然对立的观点，即支持说和否定说。当时的债法专家林志钧先生的言论掀起中国法制史上第一波自然人破产论战。林志钧先生提出，“关于债权之立法，应采保护债权人主义乎？抑采保护债务人主义乎？”“金钱或其他不特定物之债务人，如因事变，致一时无力清偿，可否据为减免或展期之原因？”[ix]王凤瀛先生持否定说，主张：“本问题之情形，不能据为减免或展期之原因”，“金钱及其他不特定物，不容有履行不能之观念。虽遇事变，债务人责任不能因之减轻，期限到来，仍应全部给付。按诸此项债权性质，实为至当条理，不能以债务人资力问题，改变债权性质……”[x]许藻熔先生持支持说，主张：“王君之主张，对于个人权利之保护，可谓切矣。惟近代法律，自以社会为本位之后，对于个人权利之保护，再不能如个人主义时代之巩固者，已如上述。故王君之主张，以现代法律之本位观之，不能赞同者一也……”[xi]

　　时隔近九十年，中国经历了翻天覆地的变化，但是法学界关于我国是否应该建立自然人破产制度的争论仍未结束。支持说认为，自然人破产与企业破产具有同样的功能，都是保障所有债权人得到公平受偿；都可以使债务人摆脱或减轻债务负担；我国大量的合伙企业和独资企业的破产必然会涉及到自然人破产。支持说从目前我国的立法技术已趋成熟、法院可以通过严格审查自然人破产申请避免恶意逃债、自然人破产不会产生普遍性的负面影响等理由证明建立我国自然人破产制度切实可行。[xii]持支持说的代表人物有石静霞、许德风等法学专家。[xiii]

　　否定说认为，在目前我国个人信用体系尚不健全，也无有效手段防止个人借破产之机隐匿财产、逃避债务，因此在我国建立自然人破产制度的条件尚不成熟。同时，通过民事诉讼和民事执行程序，可以解决自然人的债权债务问题。我国立法界的主流观点是现在不宜设立自然人破产制度，这可以通过2012年8月31日第十届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议通过的《关于修改<中华人民共和国民事诉讼法>的决定》（第二次修正）得到印证，根据该修正案整理的《中华人民共和国民事诉讼法》（简称新民诉法）第二百五十四条规定：“人民法院采取本法第二百四十二条、第二百四十三条、第二百四十四条规定的执行措施后，被执行人仍不能偿还债务的，应当继续履行义务，债权人发现被执行人有其他财产的，可以随时请求人民法院执行。”该规定是关于义务人继续履行义务及权利人随时申请执行的规定。在执行过程中执行法院已经实施了法律所规定的关于查询、冻结、划拨存款，扣留、提取被

　　执行人收人，以及查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人财产的措施后，被执行人仍无法偿还债务的，债务并不因此而消灭，债务人还应当继续履行义务；债权人发现被执行人有其他财产的，可以随时请求人民法院执行。[xiv]

　　（二）对两种观点的评析

　　支持说从我国破产法立法与国际接轨的需要出发，侧重强调联合国国际贸易法委员会《破产法立法指南》的作用，呼吁我国尽快设立自然人破产制度。否定说则从我国的基本国情出发，认为自然人破产制度既无必要，也不能融入我国的立法体系。

　　笔者认为，我国是否亟需设立自然人破产制度，应该着重分析在没有自然人破产制度的情形下，如果债务人的全部财产不足以清偿债务，债权人是否可以通过一般的民事诉讼程序实现其债权、债务人是否有权保持起码的人格和生存权、广泛存在的债权债务纠纷能否通过诉讼程序得到妥善解决解决等三个问题。

　　三、债务人全部财产不足以清偿债务的司法应对

　　（一）关于自然人破产制度的立法现状

　　我国1986年12月2日第六届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议通过的《中华人民共和国企业破产法（试行）》未规定自然人破产制度。1991年4月9日第七届全国人民代表大会第四次会议通过的《中华人民共和国民事诉讼法》第十九章“企业法人破产还债程序”亦未规定自然人破产还债程序。1994年3月，全国人大常委会着手组织新破产法的起草工作，起草组拟定了《中华人民共和国破产法（草案）》初稿，后经多次讨论、修改，1995年9月，全国人大财经委员会将该草案提交全国人大常委会，但是，由于种种原因，当时该草案未付诸审议。虽然该草案未付诸审议，但是该草案将破产法的适用范围扩大到一切法人和非法人企业，以及对非法人企业的债务承担连带责任的自然人。[xv]我国立法机关在2004年6月提交首次审议的破产法草案中破产法的适用主体范围包括“合伙企业及其合伙人、个人独资企业及其出资人”。但在同年10月的二次审议稿中，该法的适用范围有重大调整，仅被限定为“企业法人”。[xvi] 2006年8月27日第十届全国人民代表大会常务委员会通过的《中华人民共和国企业破产法》是我国现行破产法，该法将适用范围限定为企业法人，包括国有企业法人和承担有限责任的其他企业法人。该法第一百三十五条规定：“其他法律规定企业法人以外的组织的清算，属于破产清算的，参照适用本法规定的程序。”这意味着，合伙企业、个人独资企业的破产对本法规定的适用，由有关法律规定，[xvii]但仍未设立自然人破产制度。我国迄今为止仅将企业法人纳入适用破产法的主体。因此，在司法实务中，遇到自然人债务人全部财产不足以清偿债务时，均通过民事诉讼程序（主要是通过执行程序）解决该类纠纷。

　　（二）与债务人全部财产不足以清偿债务司法应对

　　我国立法未对自然人债务人全部财产不足以清偿债务做出明确规定。在司法实务中，司法机关主要是依照最高人民法院制定（或者最高人民法院与其它部门联合制定）的司法解释或指导性文件处理该类纠纷案件。自1992年起，最高人民法院陆续制定、颁发了一系列司法解释或指导性文件，已经初步形成解决涉及债务人全部财产不足以清偿债务民事纠纷案件的司法解释体系，这些司法解释适用于自然人债务人。关于债务人全部财产不足以清偿债务的司法解释主要包括：

　　1、1992年7月14日，最高人民法院审判委员会第528次会议讨论通过了《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》，该意见第297条至299条规定了已经取得执行依据或者已经起诉的债权人发现被执行人（债务人）的财产不能清偿所有债权的，可以向法院申请参与分配，并规定了申请参与分配的方式、方法和步骤。

　　2、1994年3月26日，最高人民法院以法复[1994]2号文件公布了《最高人民法院关于债务人有多个债权人而将全部财产抵押给其中一个债权人是否有效问题的批复》，该批复规定：“债务人有多个债权人时，而将其全部财产抵押给其中一个债权人，因此丧失了履行其他债务的能力，损害了其他债权人的合法权益，根据《中华人民共和国民法通则》第四条、第五条的规定，应当认定该抵押协议无效。”

　　3、1998年6月11日最高人民法院审判委员会第992次会议通过《最高人民法院<关于人民法院执行工作若干问题的规定>（试行）》（简称《执行规定》），该规定第88条至第96条集中规定了多个债权人对一个债务人申请执行和参与分配问题。其主要特点是，第一，多份法律文书的多个债权人对同一被执行人申请执行时，如财产足以清偿，按采取执行措施的先后顺序受偿。体现的是优先主义。第二，执行财产不足以清偿全部债务时，采取了有限的平等主义。[xviii]

　　4、2003年第4期《人民司法》在《司法信箱》栏目对“两个法院执行同一个被执行人，当财产拍卖款不能清偿全部债务时，应适用《执行规定》的哪一条”明确答复：“被执行人是公民或其他组织的，因为没有相应的破产程序，适用债权人参与分配受偿的制度。”“如果本案的被执行人是公民或其他组织，在其资不抵债的情况下，适用《执行规定》第90条的规定，在被执行人的财产被执行完毕前，其他债权人可以持已经取得的金钱债权执行依据，申请对该被执行人的财产参与分配。”

　　5、2009年3月19日，中央政法委、最高人民法院《关于规范集中清理执行积案结案标准的通知》列举了执行法院依法穷尽财产调查措施的标准和对无财产可供执行的案件的处理方式，关于执行法院穷尽财产调查措施的标准规定执行法院应当要求被执行人进行财产申报，并根据财产申报进行调查，“被执行人是自然人的，应当向被执行人所在单位及居住地周边群众调查了解被执行人的财产状况或财产线索，包括被执行人的经济收入来源、被执行人到期债权等。如果根据财产线索判断被执行人有较高收入，应当按照对法人的调查途径进行调查”；该通知列举了对无财产可供执行案件的10种处理方式，其中，第10种处理方式为“裁定终结本次执行程序后，如发现被执行人有财产可供执行的，申请执行人可以再次提出执行申请。申请执行人再次提出执行申请不受申请执行期限的限制”等内容。

　　6、2010年第1辑《执行工作指导》载有“执行程序中裁定以物抵债时，应当考虑其他执行债权人的利益”一文，最高人民法院在该文中认为：执行法院对财产变价时，应以保护各方当事人的合法权益为原则。在有其他债权人对上述土地主张权利的情况下，以物抵债的相关规定应在不损害其他债权人利益的前提下适用。

　　7、2010年7月14日最高人民法院对外公布了《最高人民法院关于限制被执行人高消费的若干规定》，为人民法院破解“执行难”，惩治债务人高消费提供了明确的法律依据，有力的约束着债务人恶意逃债和过度消费现象。有人认为，该规定对于确无财产的债务人来说，上述措施将给其贴上“逃债者”或者“失败者”（ loser）的羞辱标志（stig-ma）。 对此笔者不敢苟同。除处于不可抗力、受胁迫、正当防卫或者紧急避险四种情形下产生的债务之外，债务人拖欠债务形象总是不光彩的。

　　上述七件司法解释有力证明了我国的民事执行程序对债权人合法权益的充分保护。当然，司法解释也有关于债务人人格权、生命权或者其他利益的保护内容，如1999年11月24日最高人民法院制定的《关于严禁冻结或划拨国有企业下岗职工基本生活保障资金的通知》（法发[1999]228号文），2000年2月18日最高人民法院制定的《关于在审理和执行民事、经济纠纷案件时不得查封、冻结和扣划社会保险基金的通知》（法[2000]19号文），这里不一一列举。

　　值得一提的是人民法院在司法实践中积极参加社会管理和创新，积极拓宽能动司法的渠道，对有发展前景但现实履行能力较差的，采用“放水养鱼”的执行方法，通过债转股、分期履行、执行到期债权等方式，努力实现双赢目标。[xix]

　　（三）新民诉法对执行人和被执行人的利益衡量

　　2012年8月31日第十届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议通过了《中华人民共和国民事诉讼法》第二次修正案，根据该修正案整理的新民诉法中的执行程序，既体现了对债权人合法权益的保护，也体现了对债务人人格权和生存权的尊重。如：新民诉法第二百五十四条规定：“人民法院采取本法第二百四十二条、第二百四十三条、第二百四十四条规定的执行措施后，被执行人仍不能偿还债务的，应当继续履行义务，债权人发现被执行人有其他财产的，可以随时请求人民法院执行。”该规定即体现了新民诉法对债权人合法权利的保护。新民诉法第二百四十四条规定：“被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，人民法院有权查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人应当履行义务部分的财产。但应当保留被执行人及其所扶养家属的生活必需品。”该规定体现了新民诉法对债务人人格权和生存权的保护。

　　博登海默曾经说过， “目的是全部法律的创造者，每条法律规则的产生都源于一种目的，即一种实际的动机。”[xx]既然民事执行程序和自然人破产程序都是为维护债权人、债务人的合法利益而设计的，并且新民诉法和现行司法解释的规定，基本上能够满足解决债务人全部财产不足以偿还债务的需要，我国的民事诉讼程序中的执行程序完全可以替代自然人破产程序。因此，从我国的基本国情出发，我们不必要急于制定自然人破产制度，相反，我们应该尽快完善与新民诉法相配套的司法解释，以此达到既能平等保护债权人的合法利益、也能维护债务人的人格尊严和生存权，以此推动我国有中国特色的社会主义市场经济更加繁荣。

1、王卫国：《破产法》，人民法院出版社1999年版，第6页。

2、参见王枫：《我国建立自然人破产法律制度的思考》，载于：《重庆工商大学学报（社会科学版）》2012年4月第29卷第2期，第70页。

3、参见《自然人破产的历史渊源与法理之维》，载http://news.9ask.cn/pcjs/bjtj/201105/1216215.shtml，2012年10月4日访问。

4、参见：王卫国：《破产法》，人民法院出版社1999年版，第23至第35页；《自然人破产的历史渊源与法理之维》，载http://news.9ask.cn/pcjs/bjtj/201105/1216215.shtml，2012年10月4日访问。

5、参见王枫：《我国建立自然人破产法律制度的思考》，载于：《重庆工商大学学报（社会科学版）》2012年4月第29卷第2期，第71页。参见许德风：《论个人破产免责制度》，载http://www.civillaw.com.cn/Article/default.asp?id=54456，2012年10月6日访问。

6、参见石静霞：《联合国国际贸易法委员会<破产法立法指南>评价及对我国破产立法的借鉴》，载http://tjw3.blog.163.com/blog/static/25761465200731165313553/，2012年10月6日访问。

7、参见石静霞：《联合国国际贸易法委员会<破产法立法指南>评价及对我国破产立法的借鉴》，载http://tjw3.blog.163.com/blog/static/25761465200731165313553/，2012年10月6日访问。

8、参见郭建：《中国财产法史稿》，中国政法大学出版社2005年版，第21页。

9、参见俞江：《近代中国民法学中的私权理论》，北京大学出版社2003年版，第239页。转引自《法学会杂志》第1期，1921年7月，封底。

10、参见俞江：《近代中国民法学中的私权理论》，北京大学出版社2003年版，第239至第240页。转引自王凤瀛：《金钱或其他不特定物之债务人，如因事变，致一时无力清偿，可否据为减免或展期之原因》，载《法学会杂志》第5期，1922年3月。

11、参见俞江：《近代中国民法学中的私权理论》，北京大学出版社2003年版，第240页。转引自许藻熔：《债权人或被害人之请求权完全满足之限制》，载《法学会杂志》第7期，1922年7月。

12、参见王卫国：《破产法》，人民法院出版社1999年版，第193页；参见王枫：《我国建立自然人破产法律制度的思考》，载于：《重庆工商大学学报（社会科学版）》2012年4月第29卷第2期，第70页。

13、参见石静霞：《联合国国际贸易法委员会<破产法立法指南>评价及对我国破产立法的借鉴》，载http://tjw3.blog.163.com/blog/static/25761465200731165313553/，2012年10月6日访问。参见许德风：《论个人破产免责制度》，载http://www.civillaw.com.cn/Article/default.asp?id=54456，2012年10月6日访问。

14、王胜明主编：《中华人民共和国民事诉讼法释义（最新修正版）》，法律出版社2012年版，第590至第591页。

15、参见：王卫国：《破产法》，人民法院出版社1999年版，第35至第43页。

16、参见石静霞：《联合国国际贸易法委员会<破产法立法指南>评价及对我国破产立法的借鉴》，载http://tjw3.blog.163.com/blog/static/25761465200731165313553/，2012年10月6日访问。

17、王卫国：《破产法精义》，法律出版社2007年版，第4页。

18、武冀东：《执行程序中平等主义与优先主义的比较》，载霍利民主编：《民事强制执行新视野》，人民法院出版社2002年版，第135页。

19、周玉华：《司法要略》，法律出版社2010年版，第230页。

20、[美]博登海默：《法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第119页。

　　（作者单位：山东省定陶县人民法院）