裁判要旨

　　行为人利用职务之便，要求他人为其特定关系人提供财物，虽行为人并未从中获利，但行为性质属于利用职权为特定关系人谋取利益，应视为行为人自己受贿，理当承担刑事责任。

　　案情

　　公诉机关：重庆市奉节县人民检察院

　　被告人：卢祖国，财政局企业科科长

　　辩护人：黄大华、何伟，律师

　　公诉机关指控：2011年11月初，被告人卢祖国利用其作为奉节县财政局企业科科长的职务之便，在为奉节县景夔针织有限公司拨付120万元扶持资金的过程中，为帮助其情妇高何平经营的帼平幼儿园购买校车，以捐赠校车的名义向景夔公司老总陈文兵索要15万元，并要求陈文兵不通过正常的捐赠程序，而是直接将现金交付高何平。2011年11月14日，陈文兵、高何平同到农村商业银行奉节支行新城分理处，陈文兵通过本人银行帐户将15万元转至高何平个人银行账户。拒此，被告人卢祖国的行为已触犯《刑法》第三百八十五条第一款之规定，应当以受贿罪追究刑事责任。

　　被告人及其辩护人辩解认为：1、被告人卢祖国与帼平幼儿园高何平之间不是情人关系；2、被告人卢祖国主观上没有占用该款的故意，陈文兵经常性慈善捐款，卢祖国只是建议他向帼平幼儿园捐赠校车；3、陈文兵的行为只是捐赠行为，不是行贿行为，捐款金额和捐赠方式都由陈文兵自行决定，故卢祖国的行为不构成受贿犯罪。

　　奉节法院审理查明：2010年，被告人卢祖国通过QQ聊天认识高何平。之后，二人经常电话联系。2011年，二人发生性关系。之后高何平多次向卢祖国表示其经营的帼平幼儿园需要一辆校车，但无钱购买，请求帮忙。同年，奉节县景夔针织有限公司向重庆市经信委申请了信息化管理的扶持资金。同年9月，该公司老总陈文兵得知扶持资金120万元已拨付到奉节财政局后，即向卢祖国要求拨付该款。卢祖国先后以工作忙和景夔公司信息化管理不合格予以推脱。当陈文兵再次要求拨款时，被告人卢祖国提出，要求景夔公司向高何平经营的帼平幼儿园捐赠校车一辆。陈文兵表示捐一辆旧车，卢祖国不同意并要求捐赠15万元现金，并且要求陈文兵不通过正常的捐赠程序，而是直接将现金交付高何平。2011年11月24日，陈文兵、高何平同到农村商业银行奉节支行新城分理处，陈文兵通过本人银行帐户将15万元转到高何平个人银行帐户。同年12月19日，被告人卢祖国为景夔公司办理了相关拨款手续。

　　裁判

　　奉节法院审理认为：被告人卢祖国利用职务上的便利，向他人索要15万元，其行为已构成受贿罪。被告人卢祖国辩解陈文兵的行为是捐赠行为，他和高何平没有情人关系，他本人没有占有该款的故意，因而不成立受贿罪。经查，卢祖国、高何平虽当庭否认了二人的关系，但以二人的言词证据以及短信记录，在酒楼开房记录，均相吻合，故二人存在不正当男女关系的事实足以认定。高何平为卢祖国的特定关系人，卢祖国在陈文兵请求拨款的这一特定时期内，利用职权，要求陈文兵向高何平经营的幼儿园捐赠校车，且在陈文兵愿捐一辆旧车的情况下，要求其捐赠现金15万元，并且不经过正规的捐赠程序，已违背了捐赠的合法、自愿原则，其行为实质为变相的索贿。高何平能够获利，正是基于被告人卢祖国与陈文兵之间的权钱交易。被告人的行为侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性，应以受贿论处，故其辩解不予采纳。遂判决：一、被告人卢祖国犯受贿罪，判处有期徒刑十年六个月，并处没收财产一万元，剥夺政治权利一年；二、追缴被告人卢祖国的犯罪赃款15万元。

　　宣判后，被告人卢祖国不服一审判决，提出上诉。其上诉称：1、原判认定高何平为其特定关系人错误，因为男女之间不正当关系和男女之间情人关系是两码事，不能混为一谈，且所谓酒楼开房，时间是2011年1月26日，此时上诉人与高何平连面都没见过。2、认定受贿15万元错误，因为陈文兵曾送给上诉人两万元被上诉人主动退还，表明上诉人主观上并非利用职务便利与陈文兵搞权钱交易；给幼儿园捐的数额首先是陈文兵提出的，表明其捐赠出自自愿；法律并未规定捐赠必须通过正规的捐赠程序才是捐赠；证人当庭作证的证言应予采纳。

　　辩护人提出如下辩护意见：1、一审判决认定事实错误，因为卢祖国的言词证据系非法拘禁所致，非法证据不能作为定案根据；公诉机关证明二人发生性关系的证据不足；2、陈文兵的捐赠行为应认定属自愿捐赠。3、卢祖国既未非法收受更未索要他人财物。4、卢祖国介绍捐赠校车实际也是购买校车，符合捐赠人的捐赠自愿。5、幼儿园系股份制，所捐校车从财产关系讲属于股东共有。

　　二审法院审理认为：一审法院认定的事实是正确的。上诉人卢祖国利用职务上的便利，为他人谋取利益，指定由其情人高何平以接受捐款的名义收受他人财物，其行为已构成受贿罪。上诉人及其辩护人的辩护理由不成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。遂依法裁定如下：驳回上诉，维持原判。

　　评析

　　1、被告人与高何平之间的关系问题，成为被告人是否构成受贿犯罪之基础事实和前提条件

　　本案中，公诉机关指控被告人与帼平幼儿园的园长高何平是“情人”关系；一审判决认定为“不正当男女关系”，高何平是被告人的“特定关系人”；二审判决表述为“情人关系”。而无论是“情人”关系，还是“不正当男女关系”抑或“特定关系人”，均表明二人具有“特定”关系 。这种特定关系关键不在于表述，而在于事实上能否成立。从本案庭审查明的事实看，能够认定的证据主要来自于三个方面。一是二人在侦查机关的书面讯（询）问记录。二人皆承认他们的关系始于QQ聊天，尔后接触、发生性行为到高何平提出幼儿园差一辆校车，但无钱购买，希望被告人想办法。但庭审上二人均推翻前供，否认了情人关系。从证据学之心理分析，二人生活在多达10多万人口的县城，基于二人比较守面子的特点，此种隐私断不可随便向他人透露，即便遭致权威机关询问也会如此，除非神智上的不正常。二是按照二人陈述的性行为时间、地点与场所，已经查证属实，被告人卢祖国和高何平先后三次在太和大酒店用身份证登记住宿，此与二人的供述相符。三是二人的短信往来，查明高何平手机内容照片11张，手机内存有“卢科”、“老公”、“我开车来接你，我在幼儿园”等内容。这三个方面的证据，在证明“情人”关系上已经形成了证据链条，因而一、二审法院均认定了这一事实。如果这一事实不能成立，认定被告人“利用职务之便为特定关系人谋利益”定会较为困难。

　　2、陈文兵按被告人要求向高何平无偿提供15万元，是捐赠还是行贿之性质分析

　　这一问题的根本起因有二，一是被告人与高何平形成情人关系后，高提出幼儿园差校车，这是事实；高何平没钱买，也是事实。而且，正置当时校车事故引起国家严重关注之际，所以被告答应帮忙。二是陈文兵的公司申报的扶持款120万元，已拨到被告人所在的财政局，且属作为该局企业科科长的被告人直接审核经办。在划拨该款的过程中，陈文兵曾三次碰壁，划款无望。一次是被告人以工作忙为借口，二次是被告人提出陈文兵的公司尚需整改，三次是陈文兵通过整改后将整改报告等材料交给被告人时，被告人答应抽时间审查他的整改材料，仍未提划款之事。当第四次被告人电话通知陈文兵到其办公室谈划款之事时，被告人即直言不讳地要求陈文兵给高何平捐赠15万元购买校车。陈文兵在前三次划款无望的压力下，同意捐一辆旧车，被被告人否定，要求陈直接给钱由高何平自己卖；当陈文兵提出给10万元时，被告人说少了，要15万元；当陈文兵提出，捐赠要经过正常的捐赠程序，因为他经常性的捐赠都是经过奉节县慈善总会进行的，被告人很武断地说“不需要，把钱交给高何平自己去买”。于是，陈文兵只好同意。这一真实过程，不难看出，陈文兵的所谓“捐赠”明显具有被迫性，而被告人的行为则明显具有索贿性质。

　　3、被告人辩解其“无占有故意”，即他并未占有财物或从中获取利益之判断分析

　　本案就客观情况而言，当被告人卢祖国与高何平认识并发生性关系后，对于高何平关于幼儿园需要一辆校车，但无钱购买、需要被告人帮忙想办法的要求提出后，被告人不但口头上答应，而且实际上也在为高何平想办法，而最终的“办法”瞄准在陈文兵扶持款拨付的时机上。但从这一过程推进情况分析，被告人的确没有直接占有15万元的故意，就连其对陈文兵在整改材料中夹放的两万元现金也通过银行帐户退还给了陈文兵。那么，既然被告人没有占有15万元，为何一二审判决又认定其构成受贿罪呢？这里应当强调的是，受贿罪中的索取或者收受财物，并不只限于行为人将贿赂款物直接收归已有，也可以表现为行为人指定行贿人、请托者将财物送给其他第三人（参见周道鸾、张军主编《刑法罪名精释》，人民法院出版社2007年11月第三版，第823页）。

　　此类由行为人指定行贿人将贿赂财物送给第三人，是一种不同于受贿罪中行为人直接收受财物的情形，形同“转移视线型”犯罪方式，其根本特征是必须有“特定关系人”。所谓“特定关系人”，是指与国家工作人员有近亲属、情妇（夫）以及其他共同利益关系的人。这一概念源自于最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（2007年2月8日法发[2007]22号）第七条“关于由特定关系人收受贿赂问题”的规定。该规定基于目前社会上出现的国家工作人员收受财物的三种方式（即一种是本人直接收取并直接使用；二种是本人直接收取交给他人使用；三种是本人不直接收取而是指示送财物之人交给其指定的特定关系人）。尤其第三种方式，表面上国家工作人员本人没有获得财物，但实质上行贿人的指向是明确的，最后送给特定关系人完全是根据国家工作人员的意志行事，是国家工作人员对于财物的处置行为所致，因而这种方式同样可以认定国家工作人员获得了财物（参见陈国庆、韩耀元、邱利军著《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见的理解与适用》，载《公检法办案指南》2007年第7辑第115-116页）。结合本案，被告人指定陈文兵将15万元现金无偿交给其特定关系人高何平购买校车的情形，与“两高”司法解释的意见相符，视为被告人自己收受贿赂，因而其不存在“无占有故意”。一、二审均按受贿罪追究被告人的受罪刑事责任，无疑是正确的。

　　（作者单位：重庆市奉节县人民法院）