【摘要】在我国，形式解释论和实质解释论激烈争论的焦点在于：形式解释和实质解释的位阶关系．也即形式解释和实质解释的先后顺序问题，解决这一争论的关键在于对罪刑法定原则的理解。罪刑法定原则的形式侧面和实质侧面存在实然和应然的冲突，其中，实然冲突需要通过司法适用解决，而这依赖于刑法解释的运用，而应然冲突应当交由立法解决。罪刑法定原则是刑法解释的标准。但是由于罪刑法定载体的法律文本的多义性和模糊性，具体法规范的法定内容需要依赖于刑法解释才能确定，因此。罪刑法定原则和刑法解释之间存在循环依赖关系。而民主的实现和刑法解释中形式解释的具体确定是匣清这一循环关系的关键所在。

　　【关键词】形式解释；实质解释；罪刑法定；文义

　　“法在解释中生存并在解释中发展。”[1]对现有刑法条文的解释和评注是规范刑法学的研究方法。目前，我国存在形式解释和实质解释的激烈争论。形式解释和实质解释是刑法解释理念和价值取向的体现，形式解释和实质解释的分歧不仅影响着对刑法条文的解读，也影响着刑法的司法适用。本文试图在罪刑法定原则的视阈下分析形式解释和实质解释的争论焦点及其完善之道，为刑法解释研究尽一己之力。

　　一、刑法解释的争论及其症结

　　（一）我国形式解释和实质解释争论的焦点

　　在我国，实质解释和形式解释的争论随着修订后的刑法典对罪刑法定原则的确立而逐渐凸显出来。晚近十余年，我国大量刑法学者投入到了形式解释和实质解释的争论中来，并逐渐形成了对峙的学派之争。形式解释论坚持对刑法进行形式解释，以陈兴良教授为代表；实质解释论坚持对刑法进行实质解释，以张明楷教授为代表。形式解释论和实质解释论之间进行了许多针锋相对的研究。

　　形式解释和实质解释本是德日刑法理论有关犯罪构成要件解释的争论，其中，形式解释认为，对构成要件的解释从具有通常判断力的一般人所能得出的结论出发进行形式判断，无需考察判断处罚的必要性和合理性。[2]实质解释认为，对构成要件不能仅进行形式上的判断，应当根据处罚的必要性和合理性进行实质解释。[3]我国通说犯罪构成体系虽然不同于德日通说的犯罪构成体系。但是有着共同的犯罪构成要件要素。作为对犯罪构成要件要素的解释，因此，我国刑法解释理论直接援引了德日刑法理论中的形式解释和实质解释的基本内涵，对形式解释和实质解释的界定并无争论。

　　我国形式解释和实质解释的争论并非一开始便如此激烈。起先，持形式解释和实质解释的论者各自阐述己方观点，并无明显的针对性研究；[4]后来逐渐形成了批判对方观点以论证己方观点的针对性研究。实质解释论认为，犯罪构成在形式合理性的背后还蕴含着实质合理性，因此不能仅从形式-亡把握，还必须从实质上把握；[5]形式解释拘泥于形式，排斥刑罚处罚的必要性和合理性判断，可能导致解释的形式化和机械化，导致法律的教条主义，有违罪刑法定原则实质侧面的要求。[6]形式解释论认为在形式合理性和实质合理性的冲突下，应当坚持形式合理性；实质解释可能脱离刑法规范进行实质解释，有扩大犯罪圈和扩大处罚范围的危险，可能导致法律虚无主义，违背罪刑法定原则，纵容司法者滥用权力。[7]

　　随着争论的深入，形式解释论和实质解释论达成了一定的共识：形式解释和实质解释均认识到了成文法的局限，认为法律不可能毫无遗漏的规定；都认为解释必须是在文义可能的范围内解释；都以限制犯罪圈、防止出入人罪为解释的宗旨；均以实现人权、民主和自由为目标，均追求刑法安定性、国民的预测可能性等基本价值，均以对罪刑法定原则的遵循和实现作为解释方法选择的标准。且两派都认为，在多数案件中，形式解释和实质解释的解释结论是相同的、不存在冲突，形式解释和实质解释的冲突表现在少数案件的解释上。

　　与此同时，两派观点都认为彼此之间存在一定的误解和误会：实质解释一直表示对形式解释的认可和尊重，认为形式解释是必要的，但需要在形式解释的基础上进一步实质判断。[8]而形式解释论者认为实质解释论批判其否定实质解释的形式主义是误解了己方观点。形式解释直接表明并不完全否定实质解释，认为可以在形式解释的基础上通过实质解释进行处罚必要性的出罪判断。[9]面对双方误解的澄清，形式解释论者提出，“形式解释和实质解释的争论并不是要不要进行实质解释的争论，而是在对刑法条文进行解释的时候，是先进行形式解释还是实质解释的问题，以及形式解释和实质解释在逻辑上的位阶关系的争论。”[10]

　　（二）形式解释和实质解释争论的症结

　　从有关形式解释和实质解释的讨论可以看出，形式解释和实质解释的争论并没有论者所言的对立程度，其本身就有着彼此的认同，在针锋相对的争论中，也许为了进一步论证己方观点的合理性、突出己方立场。双方可以澄清与对方观点的区别，并扩大对方观点的缺陷，然而这也在一定程度上放大了己方观点的缺陷。随着双方误解的澄清以及对各自观点的修正，形式解释论和实质解释论在一定程度上又回到了未展开论战前的观点上，实质解释认同形式解释，形式解释接受实质解释。

　　形式解释论和实质解释论都赞同在形式解释的基础上进行实质解释。双方都认为，如果行为符合刑法条文的形式规定，在法条范围内根据可罚性进行的出罪实质解释是合理的。但形式解释论认为，如果行为不符合刑法法条的形式规定，也即其没有进入刑法规范的视野，就没有进一步判断的可能性，对行为进行的实质解释必然是突破罪刑法定原则的入罪解释。[11]也即，形式解释论也赞成对于刑法条文形式上包括了不值得处罚的行为，可以通过实质解释予以出罪。可见，在出罪解释上，形式解释论和实质解释论并没有冲突。问题争论的焦点在于对于实质上值得科处刑罚但有缺乏形式规定的行为，能够通过实质解释入罪的问题上。

　　对此，实质解释论者曾认为，当刑法缺乏形式规定但又值得处罚的行为，应当在不违反民主主义和预测可能性的前提下，进行扩张解释。[12]形式解释论者认为在形式规定之外进行实质解释，其已经不再是扩张解释，而是类推解释。[13]实质解释论的这一观点似乎让形式解释论揪住了辫子。但是，实质解释论者对此并没有急于辩解或反驳，反而坚持这一观点，并进一步指出“应当以法条所保护的法益为指导，根据刑法用语可能具有的含义解释构成要件。”[14]论者从一般人是否能够预测到用语的含义、用语含义的发展、国民的预测可能性等角度阐述了用语可能具有的含义，并通过将“泼洒他人的盐酸”解释为“武器”，将“电子邮件”解释为“信件”，将“弹头、弹壳”解释为走私武器弹药罪中的“弹药”等例子说明可扩大解释和类推解释的区别。[15]在实质解释论者看来，扩大解释和类推解释的界限是相对的、是模糊的。判断的标准在于是否与罪刑法定原则相抵触。类推解释和不合理的扩大解释与罪刑法定原则相抵触，而合理的扩大解释则符合罪刑法定原则的要求。因此，不能完全以扩大解释和类推解释作为划定形式解释论和实质解释论的标准。此外，“字面含义并非等同于形式解释的结论，而真实含义也不等同于实质解释的结论。”[16]因此，不能完全按照字面含义或者真实含义区分形式解释和实质解释。总之，实质解释论者坚持实质解释具有合理性，认为罪刑法定原则的实质侧面是其合理性根据。

　　在此，本文对实质解释论所述的“对没有形式规定的法条进行实质解释”进行一定的辩解。在本文看来，为了突出对实质解释的适用，实质解释论对所述的“形式规定”做了狭义的理解，以对故意毁坏财物罪中的“毁坏”的理解为例，形式解释论和实质解释论均认可“效用侵害说”的解释，均认可将他人戒指抛人大海的行为属于毁坏行为，然而在实质解释论看来，这是在刑法缺乏形式规范之外的实质解释，而形式解释论认为并不缺乏形式规范，“毁坏”就是形式规定。此外，多数实质解释论对刑法条文的实质解释并不缺乏形式规定，例如，前述所言的“武器”、“信件”等都是形式规定。因此，不能完全以实质解释论的表述认为实质解释必然是超出罪刑法定原则的解释，而应当从实质解释的说理和举例中进行判断，实质解释并不都是在缺乏形式规定下进行的解释。

　　总之，实质解释论和形式解释论均以罪刑法定原则作为解释的标准，形式解释论否定形式解释可能导致刑法的教条主义，而实质解释论也否定可能导致刑法的虚无主义。尽管争论没有达成一致，但是对于刑法解释和罪刑法定原则的关系达成了一致，那就是罪刑法定原则是判断刑法解释合理与否的标准，刑法解释必须符合罪刑法定原则的基本要求。虽然判断标准得到了统一，但是形式解释论和实质解释论的争论并没有完全化解，可见形式解释和实质解释的争论并不是具体解释方法的争论，其症结源于对判断标准理解的不同，也即对罪刑法定原则的不同理解。诚如论者所言，在某种程度上，形式解释与实质解释的争论，实际上是有关罪刑法定原则的理解的争论，正确的解读罪刑法定原则的内在精神，是解决形式解释论和实质解释论争论的关键所在。[17]

　　二、刑法解释与罪刑法定原则之间的相互纠缠与依赖

　　由于实质解释和形式解释都将罪刑法定原则作为论证标准，在某种程度上，有关实质解释和形式解释的争论关键转移到了罪刑法定原则的理解上。无论是巧合还是必然，形式解释论者和实质解释论者恰恰都分别对罪刑法定原则有着深入的研究。[18]论者对于罪刑法定原则的起源、变迁、功能和价值蕴含都有一致认识。形式解释论和实质解释论都认同罪刑法定原则具有形式侧面和实质侧面，且界定一致，且均认可罪刑法定原则的形式侧面是对司法权的控制，而罪刑法定原则的实质侧面是对立法权的控制。但是对于罪刑法定原则的形式侧面和实质侧面的关系上存在分歧。

　　（一）刑法解释对罪刑法定原则理解的要求

　　实质解释论认为，罪刑法定的实质侧面相对于罪刑法定的形式侧面有更高层次的价值位阶，罪刑法定的形式侧面和实质侧面之间存在冲突，实质侧面能够补救形式侧面的缺陷，从而实现形式侧面和实质侧面的统一，相应的，实质解释是既遵循罪刑法定形式侧面的解释、同时也遵循罪刑法定实质侧面的解释，具有合理性。[19]形式解释论认为：罪刑法定原则的实质侧面和形式侧面有不同的功能，罪刑法定原则的实质侧面是对立法权的限制，而罪刑法定原则的形式侧面是对司法权的限制，两者不具有同等价值，不存在价值上的高低之分。[20]此外，罪刑法定原则必然以刑法规定为前提，不能将刑法规范成文法的局限归为罪刑法定原则的缺陷。罪刑法定原则的形式侧面本身具有实质价值，因此，不需要罪刑法定的实质侧面进行补救，罪刑法定原则的形式侧面和实质侧面更不存在所谓的冲突。[21]

　　要明确罪刑法定原则形式侧面和实质侧面是否存在冲突，有必要从罪刑法定原则的形式侧面和实质侧面的内涵和演变说起。确立罪刑法定原则的本意是对法官的不信任，是对司法权的控制。随着现代国家法治的发展，以纳粹暴行最为典型的史实向世人证明了立法的绝对权威可能导致恶法之治，为防止以立法规定实施“多数人的暴政”，法学家开始对立法进行反思，为防止恶法之治而对立法提出实质要求，这种要求逐渐完善为罪刑法定原则的实质侧面：立法应当具有“法规的明确性”和“内容的适当性”。[22]罪刑法定原则的实质侧面是“恶法非法”的刑法体现。然而，实现罪刑法定原则恶法非法的实质侧面功能的前提是有“法”存在，这里的“法”是指立法机关制定法律法规。如果制定法存在不合理之处，则罪刑法定原则实质侧面将其否定。当然，制定法没有将值得处罚的行为规定在法规中，这样的制定法也属于恶法，但是由于没有制定法存在，因此难以实现“非法”的否定，如果根据直接的实质解释进行入罪解释，其不再是“恶法非法”。综上，罪刑法定原则的实质侧面是对立法的要求，罪刑法定原则的实质侧面可能与形式侧面存在冲突，但是其必然以罪刑法定原则的形式侧面为前提，“恶法非法”不等于“无法亦法”，离开了制定法，罪刑法定原则的实质侧面无所依归。

　　在明确罪刑法定原则形式侧面和实质侧面的关系后，结合学者所言罪刑法定形式侧面和实质侧面的两种冲突：第一，刑法所规定的行为不具有值得处罚的程度；第二，对于实质上值得处罚的行为，刑法却遗漏未加规定。第一种冲突是实然冲突，是司法适用中的冲突，可以通过形式解释和实质解释进行解决；可以根据罪刑法定原则的实质侧面进行实质解释，从而发挥实质解释的出罪功能。第二种冲突属于罪刑法定形式侧面和实质侧面的应然冲突，其不是司法适用的问题，而是立法合理性的问题，只能通过立法程序解决。由于其没有罪刑法定中“法定”的根据，该行为不符合形式侧面的要求，即没有进一步认定犯罪的前提，因此不能进一步进行实质判断。在第二种情形下进行实质解释必然是在罪刑法定原则之外的判断，这样的实质判断就突破了罪刑法定原则的基本要求。

　　根据梳理，形式解释的观点更符合罪刑法定原则的要求。但是，这并不足以完全否定实质解释的全部内容以及实质解释方法本身，因为在罪刑法定原则形式合理性范围内，还需要利用实质解释的方法判断行为是否具有实质的可罚性。在形式解释观点看来，他们赞同在法律条文内的实质解释，也即赞同实质解释的部分合理性。如果形式解释将实质解释的内容纳入其中，就否定了形式解释和实质解释的争论。因为与之相应的，实质解释也认为只有刑法有规定的，才进行实质解释。因此，应当避免形式解释和实质解释相互涵盖从而坚持己方观点的做法。在法律条文内的实质解释既具有形式解释的内容，也具有实质解释的内容，在对观点的研究中，观点的派别并不重要，而在于观点的具体内容，不能为了坚持某一个派别而将不完全属于此派别的观点也纳入其中。在本文看来，形式解释和实质解释均具有一定合理性，在刑法无规定的时候，应当坚持形式解释，在刑法条文有规定的时候，应当采用实质解释。解释时优先进行形式解释，在形式解释的限度内进行实质解释。

　　（二）罪刑法定原则的确定对刑法解释的依赖

　　到此为止，似乎形式解释和实质解释的关系已经协调，罪刑法定原则与刑法解释的关系也基本厘清。然而事实并非如此简单。形式解释论者和实质解释论者在具体的阐述中，都有着众多刑法分则个罪的举例说明，其中也不乏短兵相接的研究。最典型的包括，对冒充军警人员抢劫中的“冒充”的理解，故意毁坏财物罪中“毁坏”的理解等。对于冒充军警抢劫中的“冒充”，实质解释论者理解为假冒和充当，既包括无军警身份的人冒充有军警身份，也包括真正的军警人员显示身份进行抢劫的行为。[23]而形式解释论认为，冒充军警人员抢劫仅包括没有军警人员身份的人冒充军警人员的行为，不包括冒充自己职业相同的高级职务人员，[24]更不包括直接显示军警人员身份的做法。[25]对于故意毁坏财物罪中的“毁坏”，通说观点认为毁坏包括毁灭和损坏两层含义，其中毁灭是指导致财物丧失全部价值或使用价值的行为，而损坏是指导致财物部分丧失价值和使用价值的行为。[26]这种“效用侵害说”得到了解释者的一致认同。然而对于高进低出买卖股票的行为，实质解释论者认为其导致了他人股票价值的减少或者丧失属于故意毁坏他人财物的行为。[27]而形式解释论者对此表示反对。[28]

　　法条是法规范的载体。“刑法规范的语义为区分法内和法外提供了一个客观标准。”[29]作为对法条的表述，法规范的文本承载着罪刑法定的精神和内涵，是罪刑法定原则形式侧面的具体表征。然而，即使均认可形式解释优先、实质解释其后的基本标准。但是对同一条文，有观点认为条文语义不包括一定行为，有观点认为条文语义包括一定行为。第一种观点认为没有进一步进行实质判断的前提和必要性，因此必然不能得出有罪认定。而后一种观点认为包含了一定语义，因此必然进行进一步的可罚性判断，如果认为具有实质可罚性，则认定入罪。可见，对文本的不同理解，可能导致认为文本语义不包括某一含义的观点指责对方突破了罪刑法定原则的形式侧面进行实质判断，从而违背了罪刑法定原则；而被指责观点则认为己方观点是在罪刑法定原则形式侧面下进行的实质解释，而对方观点过于保守，缩小了作为罪刑法定原则形式侧面的法律文本的内涵，缩小了刑法条文的惩罚范围，也有违罪刑法定原则。以前文针对“冒充”的争论为例，将冒充解释为假冒的观点必然认为将冒充解释为假冒和充当的观点是突破了罪刑法定原则的实质解释，而后一种观点认为其是在符合形式合理性基础上的实质解释，没有违背罪刑法定原则。在同样坚持罪刑法定形式侧面限制实质侧面的观点之下，仍然存在是否超出罪刑法定原则的争论，这起因于对作为罪刑法定表征的文本的不同理解。

　　文本的多义性、模糊性和变化性为人所同知：法律语言是人赋予的，语义会发生变更和流失，[30]哈特教授认为语言具有空缺结构，存在确定的核心范围和模糊的边缘地带，[31]而波斯纳甚至认为法律语言存在内部模糊和外部模糊，也即法律内部和外部都存在模糊性。[32]日本学者认为条文用语的含义大体可以分为三种情形：第一是一般人都能预想到的含义，第二是一般人难以想象到的含义，第三是介于第一种和第二种之间的含义。[33]其中第一种含义是哈特教授所言的语义的核心范围，而第二种属于相对模糊的边缘地带。可见，同样赞同文本和语义是界定罪刑法定的界限，但是由于文本语义本身的模糊性和变动性，对文本的不同理解可能导致具体规范的罪刑法定的框架大小也就不同。因此，应当对文本的语义进行进一步研究。

　　对于文本语义的理解，中外学者都投入到研究中来，大谷实教授认为以社会的一般观念为基础。[34]张志铭教授认为以普通话语者的理解为标准，也即以“同一语言共同体中普通成员的理解意思”为标准。[35]还有学者认为以社会生活中的一般普通人的理解，解释它们在日常生活中的普通意义。[36]甚至有学者提出用词义分析法、语法分析法和语义分析法，“通过对组成文本的个别句子、词语的准确理解进行把握。”[37]尽管如此，截止到目前，有关文本语义的理解仍然没有达成一个统一、全面的标准。

　　文本是划定罪刑法定原则形式侧面的界限，文义可能的含义是判断解释是否违反罪刑法定原则的标准。然而，文本的模糊性、变化性以及语义可能含义的多样性决定了罪刑法定原则的形式侧面是模糊的、罪刑法定原则的界限并不是明晰的，罪刑法定的限度需要解释从而得以明确。

　　罪刑法定原则本是裁判刑法解释合理与否的标准，但罪刑法定仅仅是一个抽象的原则，其本身并不是一目了然的，其依托于刑法文本。但文本可能含义的模糊性和多样性决定其需要解释，因此，罪刑法定原则在一定程度上又必须依赖刑法解释才能确定具体标准，也即，罪刑法定原则在一定程度上又将球踢回给了刑法解释。就这样，罪刑法定原则与刑法解释之间进行着循环论证，相互纠缠在一起。

　　三、罪刑法定原则与刑法解释的相互厘清

　　（一）罪刑法定原则的实现途径

　　刑法理论之所以需要对形式解释和实质解释展开如此深入的研究，且能够产生如此大的争论，起因于对罪刑法定原则的遵循和践行。作为对法治的重要体现，罪刑法定原则是刑法最基本也最重要的原则，是贯穿于刑法立法和刑事司法的灵魂。罪刑法定原则设置之初源于对法官的不信任、以对司法权的控制为目标。因此，早期的罪刑法定原则只有绝对的形式侧面的要求。随着社会发展的需要，罪刑法定原则经历由绝对向相对的演变，相应的罪刑法定原则也变得“宽容”，逐渐认可法官对立法的解释，立法者也在一定程度上专门给司法官留出解释的空间。因此，罪刑法定原则的形式侧面依赖于司法适用而实现。

　　随着社会生活对实质法治的要求，罪刑法定原则的实质侧面也逐渐形成。作为实质法治的重要体现，罪刑法定原则的实质侧面体现了对立法权的不信任。罪刑法定原则的实质侧面要求刑事立法应当满足刑法法规明确性原则和刑法内容适当原则（禁止处罚不当罚的行为和禁止残虐、不均衡的刑罚）。[38]罪刑法定原则的实质侧面在于防止恶法之治。对于恶法的控制可以从两个方面实现，第一是尽可能的防止恶法的制定，第二是对已经制定出的恶法进行否定，亦即恶法非法。罪刑法定原则作为立法原则，其要求立法机关制定的刑法规范尽可能的全面和合理。在法律内，对立法权的监督表现为对恶法的否定，在我国，这主要依赖于司法机关。但是司法机关不能直接对刑法立法进行否定，而只能是在司法适用中进行。因此，罪刑法定原则的实质侧面也依赖司法适用实现。

　　综上，罪刑法定的实现直接或者间接地依赖司法适用。“法律适用是一个法规范与事实对象的交流过程，解释乃是其媒介。”[39]法律的功用通过法律解释实现，法在解释中存在并且在解释中发展。[40]法律文本的多义性和不明确性决定了“不仅有疑义的文字需要解释后才能适用，任何法律都是要经过解释后才能适用。”[41]解释对于刑法适用的必要性决定了罪刑法定原则的实现也离不开刑法解释。

　　当面对罪刑法定原则既是刑法解释合理与否的标准，但其明确又在一定程度上依赖于刑法解释的循环困境的时候，或许不能仅限于对罪刑法定原则与刑法解释之间的理想模式的一味追逐，而应当跳出罪刑法定原则和刑法解释的循环，形而上至对这--循环研究目的的关注，形而下至对刑法解释制度的具体研究。

　　罪刑法定与刑法解释的这一循环的研究目的无疑是为了实现罪刑法定原则的目的。中外法学对罪刑法定原则的目的达成了共识，那就是民主的实现和人权保障。在实行代议制民主的现代国家，无论代议主体的立法是否达到了理想的完美程度，我们都应该遵从，这是法治的要求。尽管民主的方式和实现往往以法律的方式固定下来，但是，法律仅仅是相关制度构建和利益斗争的结论和载体，而不是制度构建和利益斗争的决定因素。民主才是现代法治的根本要求。民主不仅决定了立法的正当性和合理性，也对司法适用提出了要求。当司法机关无法从立法本身获知民主的具体要求时，应当把目光投向民主的真正主体上，也即了解社会公众对具体社会事实的理解和态度。罪刑法定原则的这一要求就需要司法者从高高在上的法律精英的角色上走下来、从书斋中走出来，多了解社会生活、丰富社会经验，从而提高对社会事实的合理判断。当然，这仅仅是一种提倡。民主的实现应当更多依赖于制度的建设，例如陪审制度的完善，以及法学教育方式的改进。这一目标的实现仅在刑法规范领域是难以实现的，应当从整个法律制度乃至国家制度的视野下进行研究。

　　（二）刑法解释的具体运用

　　刑法解释方法相对于法学解释方法而言并无特别之处。刑法解释方法包括：文义解释、扩大解释、补正解释、当然解释、反对解释、体系解释、历史解释、目的解释、比较解释等。形式解释和实质解释并非刑法的具体解释方法，而是刑法解释的价值取向和理念的体现，是刑法解释方法的方法论问题。各部门法学都直接或间接的研究形式解释和实质解释，但围绕着形式解释和实质解释如此激烈的争论以刑法理论研究最为突出。刑法理论之所以能够围绕着形式解释和实质解释展开如此大的争论，源于罪刑法定原则的刚性要求。形式解释和实质解释正是连接罪刑法定原则与具体刑法解释方法的媒介，是罪刑法定原则在具体刑法解释方法中的运用。然而，在我国目前已有的刑法解释研究中，很少有学者将形式解释和实质解释与具体的解释方法的关系进行研究。

　　从形式解释和实质解释的争论可以看出，形式解释和实质解释主要是围绕着对刑法条文用语的含义展开的。有学者将体系解释、历史解释、比较解释、目的解释和合宪解释合称为论理解释，并区别于文义解释，且认为只有文义解释有二种或者二种以上解释可能的时候才进行论理解释，否则仅需要文义解释即可。[42]从表面上看，似乎只有文义解释存在形式解释和实质解释的争论。其实不然，包括论理解释在内的所有解释方法均是对法条含义的阐述和明确。不能仅从文义解释的称谓而认为其他解释是不关注条文的文义。既然文义解释和论理解释均是对法规范用语含义的阐述和说明，因此都应当与形式解释和实质解释的争论存在关系。要落实先形式解释后实质解释的应然模式，必然要紧密联系具体的解释方法。落实形式解释和实质解释的要求，关键在于划定形式解释的框架，从而限定实质解释的范围。划定形式解释的框架应当注意以下几点：

　　第一，作为对法规范条文含义的阐释，不能直接将文义解释所用的“文义”等同于作为解释目的的法条用语的含义。如果将“文义”直接理解为法规范用语的含义，那么对法规范的解释仅需要文义解释即可，无需进行其他解释方法，此其一。其二，典型的解释方法是先文义解释、后论理解释，非典型的解释方法是先论理解释，但是要根据文义解释进行判断其是否超出了文义或者立法的预测可能性的范围。[43]根据解释方法的关系可以得出以下结论，首先，由于立法的预测可能性与文义并列作为对论理解释的限制，可以推知，立法的预测可能性不等于文义的内容，且文义解释中的文义不包括预测可能性的内涵。如果将立法的预测可能性等同于文义解释中文义，那么所有的非典型解释方法与典型的解释方法仅仅是适用的顺序的不同，然而事实并非如此。其次，预测可能性的范围可能大于文义解释中文义的含义，也可能小于文义解释中文义的含义。一般而言，如果立法规范用语的含义大于了日常用语或者法律通常用语的含义的，那么预测可能性的范围就小于文义的含义；反之，如果立法用语的含义小于日常用语或者法律通常用语的含义，则预测可能性的范围就大于文义的含义。预测可能性正是扩大解释和限缩解释的合理性根据。在此，为防止将文义解释中的文义等同于法规范用语的含义而导致误解，本文更赞同用“字义”表达文义解释中的“文义”。[44]

　　第二，分析学者对文义解释的界定，不难发现，文义解释中的字义是指法条用语的通常含义。[45]其既包括日常含义，也包括法律的通常含义。法规范的含义既可能大于字义，也可能小于字义。因此得以对字义进行扩大或者限缩解释。但是扩大解释或者限缩解释不是随意的，其判断标准正是条文的预测可能性。预测可能性的确定必须以字义为核心，文本用语的日常含义或者法律通常含义正是文义的射程范围。预测可能性不能超出日常含义或者法律通常含义的范围。如果不存在法律通常用语，应当以日常用语的含义作为预测可能性的范围；如果存在法律通常含义，但是与日常含义不同的，应当以法律通常含义为准，这是为学者所公认的适用方法。总之，论理解释的范围必然不能超出以字义为核心的预测可能性，否则，“即使以‘扩张’解释方式亦不能谓合于字义者，不能视之为法律的内容加以适用。”[46]

　　曾有学者言：“字面含义并非等同于形式解释的结论，而真实含义也不等同于实质解释的结论”，换言之，字面含义也可能需要实质解释获得，而形式解释也可以获得法条的真实含义。对于后一句结论，本文表示赞同，但是对于前一句结论，本文表示置疑。字面含义是划定解释范围的框架。根据形式解释和实质解释的关系，其必然应当由形式解释获得，如果划定解释范围的字面含义也通过实质解释获得，那么形式解释的限定作用何在？在本文看来，文义解释、扩大解释和限缩解释都是法条用语的字义为核心解释条文用语的通常含义，划定了解释可能的范围，都属于形式解释的范畴。或许有学者担心以字义为核心的形式解释可能缩小和约束实质解释。但是本文认为这是刑法解释遵循罪刑法定原则形式侧面的必要代价。当然，对刑法文本用语字义的遵守不是对字义的僵硬的、形式的理解和遵守，而应当是符合社会和时代发展的客观解释。例如，将网络虚拟财产解释为财产犯罪中的财产是符合客观解释的范畴，以符合财产犯罪的行为方式侵害他人虚拟财产的，应当认定为相关的财产犯罪；但是客观解释不可能将自然流动的空气解释为财产，因此，不可能存在针对自然流动空气的财产犯罪。对于通过字义的客观解释无法包括的行为，这是司法所不能及的范围，应当通过立法纳入刑法规制范畴。正因如此，罪刑法定原则对立法技术有了越来越高的要求。

　　在此必须说明，扩大解释和类推解释的区分是刑法理论长期争论的问题，扩大解释和类推解释的界限模糊。尽管学者提出了众多的区分方法，但是，似乎总是难以给出一个明确的判断标准，仍然可能出现对同一解释有学者认为是扩张解释，有学者认为是类推解释的现象。在此，本文认为扩大解释和类推解释的一个重要的客观标准就是“是否是法条字义的范围”，如果不属于法条字义的含义范围，纵使有利于被告、符合法益保护的目的、或者说刑法条文之间也具有协调性，均属于类推解释。

　　【注释】

[1]陈兴良：“法的解释与解释的法”，载《法律科学》1997年第4期。

[2][日]大谷实著：《刑法总论》，黎宏译，法律出版社2003年版，第73页。

[3][日]前田雅英著：《刑法的基础--总论》，有斐阁1993年版，第37-43页，转引自刘艳红：“走向实质解释的刑法学--刑法方法论的发端、发展与发达”，载《中国法学》2006年第5期。

[4]陈兴良：“罪刑法定司法化研究”，载《法律科学》2005年第4期：张明楷：“刑法学研究中的十关系论”，载《政法论坛》2006年第2期。

[5]刘艳红：“走向实质解释的刑法学--刑法方法论的发端、发展与发达”，载《中国法学》2006年第5期。

[6]苏彩霞：“实质的刑法解释论之确立与开展”，载《法学研究》2007年第2期。

[7]陈兴良：“刑法解释的再宣示”，载《中国法学》2010年第4期；周详：“刑法形式解释论与实质解释论之争”，载《法学研究》2010年第3期。

邓子滨著：《中国实质刑法观批判》，法律出版社2009年版，第81-85页。

[8]张明楷：“刑法学研究中的十关系论”，载《政法论坛》2006年第2期；参见李立众、吴学斌主编：《刑法新思潮--张明楷教授学术观点探究》，北京大学出版社2008年版，第67页。

[9]陈兴良：“当代中国的刑法理念”，载《国家检察官学院学报》2008年第3期；陈兴良：“罪刑法定司法化研究”，载《法律科学》2005年第4期，陈兴良：“形式解释论的再宣示”，载《中国法学》2010年第4期。

[10]陈兴良：“形式解释论的再宣示”，载《中国法学》2010年第4期。

[11]陈兴良：“刑法解释论的再宣示”，载《中国法学》2010年第4期。

[12]李立众、吴学斌：《刑法新思潮--张明楷教授学术观点探究》，北京大学出版社2008年版，第67页，张明楷著：《罪刑法定原则与刑法解释》，北京大学出版社2009年版，第68页。

[13]陈兴良：“形式解释论的再宣示”，载《中国法学》2010年第4期。

[14]张明楷：“实质解释论的再提倡”，载《中国法学》2010年第4期。

[15]张明楷著：《罪刑法定与刑法解释》，北京大学出版社2009年版，第118-129页。

[16]张明楷：“刑法学研究中的十大关系论”，载《政法论坛》2006年第2期。

[17]同注⒀。

[18]典型的有：陈兴良：“罪刑法定司法化研究”，载《法律科学》2005年第4期：陈兴良：“罪刑法定原则的本土转换”，载《法学》2010年第1期。张明楷教授的论文有：“罪刑法定原则与法律解释方法”，载《华东刑事司法评论》（第3卷）2003年第1期。张明楷教授于2009年出版了《罪刑法定与刑法解释》一书，陈兴良教授于2010年出版了《罪刑法定主义》一书。

[19]张明楷著：《罪刑法定与刑法解释》，北京大学出版社2009年版，第68页。

[20]陈兴良：“形式解释的再宣示”，载《中国法学》2010年第4期。

[21]同注⒇。

[22][日]大塚仁著：《刑法概说（总论）》，冯军译，中国人民大学出版社2007年版，第79页，张明楷著：《罪刑法定与刑法解释》，北京大学出版社2009年版，第46-47页。

[23]张明楷著：《刑法学》，法律出版社2007年第三版，第717页。

[24]王作富主编：《刑法分则实务研究》，中国方正出版社2007年第三版，第1083页。

[25]陈兴良：“形式解释的再宣示”，载《中国法学》2010年第4期。

[26]同注[24]，第1183页。

[27]张明楷著：《罪刑法定原则与刑法解释》，北京大学出版社2009年版，第212页。

[28]陈兴良：“形式与实质的关系：刑法学的反思性检讨”，载《法学研究》2008年第6期；陈兴良：“形式解释论的再宣示”，载《中国法学》2010年第4期。

[29]同注[25]。

[30]苏力：“解释的难题：对几种法律文本解释方法的追问”，载《中国社会科学》1997年第4期。

[31][英]哈特著：《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第124-135页。

[32][美]波斯纳著：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社1994年版，第334-335页。

[33][日]前田雅英：“罪刑法定主义与实质的构成要件解释”，载《现代刑事法》2001年第l号，第31页，转引自张明楷著：《罪刑法定与刑法解释》，北京大学出版社2009年版，第120页。

[34][日]大谷实著：《刑法总论》，黎宏译，法律出版社2003年版，第73页。

[35]张志铭著：《法律解释操作分析》，中国政法大学出版社1999年版，第43页。

[36]赵秉志主编：《刑法解释研究》，北京大学出版社2007年版，第396页。

[37]陈兴良主编：《刑法方法论研究》，清华大学出版社2006年版，第60页。

[38][日]大塚仁著：《刑法概说》（总论），冯军译，中国人民大学出版社2007年第3版，第71页。

[39][德]卡尔·拉伦茨著：《法学方法论》，商务印书馆2003年版，第193页。

[40]陈兴良：“法的解释与解释的法”，载《法律科学》1997年第4期。

[41]陈兴良：“罪刑法定司法化研究”，载《法律科学》2005年第4期。

[42]杨仁寿著：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年版，第132、139页。

[43]同注[42]。

[44][德]卡尔·拉伦茨著：《法学方法论》，商务印书馆2003年版，第219页。

[45]杨仁寿著：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年版，第133页。

[46]同注[44]。

　　【原文出处】《中国刑事杂志》2013年第03期

　　（作者单位：西南政法大学应用法学院）