在现代社会生活中，人们出于自身能力的不足、经济性的考量、个人偏好需求等需要，与他人形成劳务关系，该关系性质判断的依据在于提供劳务一方有无提供劳务和提供劳务一方是否受接受劳务一方的指挥或监督；而且，由于提供劳务者在接受劳务者指挥或监督的情形下为接受劳务者提供劳务，接受劳务者应当对提供劳务者负有保护义务和救助义务。在劳务关系成立的情况下，因劳务而造成的损害应为劳务损害。损害的发生必然涉及损害人和被损害人，笔者根据损害人和被损害人的不同类型，将劳务损害分为提供劳务者造成自己的损害、提供劳务者造成接受劳务者的损害、提供劳务者造成劳务关系以外第三人的损害（以下简称“第三人”）以及接受劳务者造成提供劳务者的损害、第三人造成提供劳务者损害。下文笔者依据《侵权责任法》的规定，对劳务损害的五种实践形态及其归责原则进行类型化叙述、规范性分析和体系性构建。

　　一、提供劳务者造成自己的损害

　　提供劳务者造成自己的损害是指提供劳务者在劳务过程中自己受到的损害。其应当包括两种形态：提供劳务者因劳务自己受到的损害和提供劳务者非因劳务自己受到的损害。

　　1、提供劳务者因劳务自己受到的损害

　　根据《侵权责任法》第35条的规定，提供劳务者因劳务自己受到的损害应根据双方各自的过错承担相应的责任。因此，只要提供劳务者和接受劳务者一方具有过错，此种劳务损害形态均应按照过错责任原则归责。

　　但是，如果双方对于提供劳务者的损害均无过错，应适用何种归责原则来合理分担损失？双方均无过错而发生提供劳务者损害的情形应分为主体性致提供劳务者损害和非主体性致提供劳务者损害两种情形。其中主体性致提供劳务者损害是指损害的发生存在过错人，表现为第三人造成提供劳务者的损害；而非主体性致提供劳务者损害是指损害的发生不存在任何过错人，例如不可抗力、意外事件等。根据论述的体系安排，第三人造成提供劳务者损害将于下文论述。对于非主体性致提供劳务者损害而言，由于不存在损害发生过错人，因此，应当根据《侵权责任法》第24条的规定，适用公平责任由双方分担损失。值得注意的是：公平责任为补充性归责原则，其适用范围应当予以严格的限制，法官在适用公平责任所考虑的因素应当明确。具体而言，法官在适用公平责任分担双方损失时，一定要对双方的过错进行具体性和规范性判断，不能仅分析损害系非主体性因素造成，还应当对双方的过错进行规范性判断，即判断提供劳务者是否已履行应尽的注意义务或者接受劳务者是否已履行应尽的保护义务，如果一方未尽到没有履行应尽义务，那么就应当按照过错责任原则进行归责，只有双方均已履行应尽义务而仍不能避免非主体损害发生时才能适用公平责任原则进行分担损失。

　　2、提供劳务者非因劳务自己受到的损害

　　在劳务提供场所，提供劳务者因自身疾病等非因劳务而受到损害的情况并不罕见。对于提供劳务者非因劳务受到损害的归责，笔者以损害是否发生在进行劳务时为标准，对损害发生和损害扩大的责任进行判断：

　　（1）损害发生的责任判断

　　接受劳务者在劳务场所对提供劳务者具有保护义务。在提供劳务者进行劳务时非因劳务受到损害时，如果接受劳务者对提供劳务者尽到了保护义务，那么接受劳务者不应当对提供劳务者受到损害的发生部分承担责任。在司法实践中，接受劳务者所负有的保护义务不仅仅在于提供安全劳务环境和采取安全保护措施，法官还应当判断提供劳务者非因劳务受到损害是否能够可预见性。例如：提供劳务者带病劳务就应当课以接受劳务者履行制止其劳务的义务，如果没有履行该义务，将按过错责任承担责任；如果提供劳务者突发疾病，那么对接受劳务者而言没有可预见性，接受劳务者仅就其是否履行了提供安全劳务环境和采取安全劳务措施的义务而承担责任。

　　（2）损害扩大的责任判断

　　接受劳务者在劳务场所对提供劳务者具有救助义务，当提供劳务者非因劳务自己受到损害时，接受劳务者应当积极履行其救助义务。如果接受劳务者履行了救助义务，那么提供劳务者的损害应由其自行承担。如果接受劳务者未履行救助义务，那么接受劳务者应就提供劳务者损害的扩大部分承担责任，其归责原则应为过错责任原则。值得探讨的是：接受劳务者虽然没有履行救助义务，但是即使其履行了救助义务仍不能防止提供劳务者损害的扩大，其应否承担责任？笔者认为：如果接受劳务者能够举证证明提供劳务者损害的扩大部分不能因其履行救助义务而减小或回避，其可以不承担责任，否则，应按过错责任原则进行归责。

　　（3）损害发生和扩大的责任判断

　　如果接受劳务者在提供劳务者受损害发生和扩大时均没有履行其保护义务和救助义务，那么，接受劳务者应就其过错程度向提供劳务者承担责任。

　　如果接受劳务者履行了保护义务和救助义务，那么，接受劳务者就不具有过错，由于提供劳务者自身存在过错，其受到的损害应当由自己承担责任。

　　二、提供劳务者造成接受劳务者的损害

　　根据《侵权责任法》第35条的规定，接受劳务者应就提供劳务者因劳务造成他人的损害承担侵权责任。在司法实践中，出现了提供劳务因劳务造成接受劳务者损害的情形，提供劳务者是否应当对其在劳务过程中造成接受劳务者的损害承担责任不无疑问。

　　如果将接受劳务者归属于该条“他人”的范围，那么，接受劳务者就应当对提供劳务者因劳务造成自己的损害承担责任。由于《侵权责任法》未规定接受劳务者向提供劳务者的追偿权，接受劳务者是否具有向提供劳务者的追偿权以及接受劳务者是在提供劳务者具有故意、重大过失、一般过失、轻微过失哪些情形时具有追偿权均无依据和定论。显然，在提供劳务者因劳务造成接受劳务者损害时，由接受劳务者自己承担责任是存在问题的，这样既不利于提供劳务者履行损害回避义务，也不利于损害的归责和分担。

　　笔者认为：接受劳务者不应当归人第35条“他人”的范围，接受劳务者所受之损害作为法律所保护的权益，在受到提供劳务者因劳务的损害时，应当按照《侵权责任法》第6条第1款的规定，以双方各自的过错来确定责任。同时，接受劳务者还应就其是否尽到对致其损害的提供劳务者选任和监督的义务而相应地减轻提供劳务者的责任。

　　三、提供劳务者造成劳务关系以外第三人的损害

　　《侵权责任法》第35条虽然规范了因劳务致他人损害的责任承担，但在实践适用中，除了提供劳务者造成接受劳务者无法适用外，还存在提供劳务者造成其他提供劳务者损害承担争议。下文笔者以第三人是否为同一接受劳务者指挥或监督为划分标准，将第三人分为其他提供劳务者和无“工友”关系的第三人两种。

　　1、提供劳务者造成其他提供劳务者的损害

　　在诉讼实践中，当存在提供劳务者造成其他提供劳务者的损害时，受损害的提供劳务者通常依据《侵权责任法》第35条前半段主张该纠纷适用无过错责任原则进行归责，而接受劳务者通常依据《侵权责任法》第35条后半段主张该纠纷适用过错责任原则进行归责。

　　在此种劳务损害形态下，受损害的提供劳务者所享有的请求权规范竞合，这是第35条的逻辑用语造成的。受损害的提供劳务者即可主张适用过错责任原则要求接受劳务者承担责任，又可以主张适用无过错责任原则要求接受劳务者承担责任。在劳务关系中，接受劳务者通常较提供劳务者更具有经济能力；而且，受损害的提供劳务者选择主张适用无过错责任原则归责的举证责任较轻，在事实难以查清时，败诉风险也小，因此，提供劳务者造成其他提供劳务者的损害通常应按原告诉请的无过错责任原则进行归责。

　　然而，根据《侵权责任法》第27条的规定，在接受劳务者能够举证证明损害因受损害提供劳务者故意造成时，接受劳务者因此可以免责。因此，在受损害的提供劳务者故意造成损害发生时，而造成其损害的提供劳务者也存在故意、重大过失或者接受劳务者未积极履行保护义务或者救助义务时，受损害的提供劳务者可以主张适用过错责任原则进行归责。

　　2、提供劳务者造成无“工友”关系第三人的损害

　　当提供劳务者因劳务造成无“工友”关系第三人损害时，接受劳务者应当按《侵权责任法》第35条的规定承担替代责任。

　　提供劳务者非因劳务造成无“工友”关系第三人的损害，接受劳务者原则上不承担责任，但是，在法律具有规定的情况下，应当承担责任。例如：《侵权责任法》第37条所规定的公共场所和群众性活动，如果其提供劳务者造成他人损害而其未尽到安全保障义务时，具有管理人或组织者地位的接受劳务者应当按其过错承担补充责任。

　　四、接受劳务者造成提供劳务者的损害

　　提供劳务者所受损害是由接受劳务者造成时，应当按照过错责任原则进行归责，接受劳务者根据其过错对提供劳务者承担责任。但是，在提供劳务者明知按照接受劳务者的要求提供劳务，其能够预见到损害发生可能性较大时，其仍按接受劳务者的要求提供劳务，其预见损害发生可能性较大的因素能否减轻接受劳务者的责任？

　　笔者认为：对于此种形态下的劳务损害，接受劳务者必须承担责任。接受劳务者的责任是否因提供劳务者在损害发生前已预见到损害可能性较大而减轻，应当根据劳务的内容、环境和报酬等综合予以判断。通常而言，提供劳务者作为弱势一方，其按照接受劳务者的要求提供劳务是履行其义务的表现，不应当以其在损害发生前已经预见到损害发生可能性较大而减轻接受劳务者的责任。但是，如果接受劳务者为提供劳务者提供的劳务环境较同工种劳务环境更为安全和劳务报酬较同工种劳务报酬更高时，可以适当减轻接受劳务者的责任。

　　五、第三人造成提供劳务者的损害

　　由于接受劳务者在劳务场所对提供劳务者具有保护义务和救助义务，在第三人造成提供劳务者损害的情况下，只要存在接受劳务者具有履行其对提供劳务者保护或者救助义务的可能性，而接受劳务者没有履行相应的保护或者救助义务时，其应当根据其过错向提供劳务者承担补充责任。

　　结语

　　劳务关系的形成让接受劳务者和提供劳务者预见到了“双赢”，然而，在具有损害风险的劳务过程中，接受劳务者和提供劳务者并不一定能够真正如愿以偿。劳务损害的客观性和不欲性，需要法律来统一损害的责任承担。在劳务损害的五种实践形态中，只有提供劳务者因劳务造成劳务关系以外第三人的损害（其他提供劳务者具有故意时不选择除外）应当依法适用无过错责任原则来划分责任，其他劳务损害形态均应当依法适用过错责任原则来明确各自责任的承担。

　　（作者单位：陕西省南郑县人民法院）