【案情】

　　2007年3月起，张某在没有取得音像制品经营许可证的情况下，销售非法出版的影碟。2008年7月19日，接群众举报，公安机关会同文化市场执法机关现场查获影碟1632张，经鉴定，其中152张属淫秽影碟，1480张属于非法音像制品。检察机关以被告人张某犯非法经营罪，情节严重提起公诉。

　　【评析】

　　对本案的定罪与量刑，有四种不同意见：

　　第一种意见认为，被告人张某可能构成侵犯著作权罪。从外观上看，涉案音像制品大多属于侵权复制品。因此，本案不应适用最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《非法出版物司法解释》）第十一条之规定，即不构成非法经营罪。销售是一种发行行为，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第二条第三款规定：非法出版、复制、发行他人作品，侵犯著作权构成犯罪的，按照侵犯著作权罪定罪处罚。因此，非法出版、复制、发行他人作品，侵犯著作权构成犯罪的，不再适用销售侵权复制品罪和非法经营罪。但对本案音像制品进行鉴定时，未作是否属侵权复制品的鉴定，本案定侵犯著作权罪证据不足，可延期审理，由公诉机关补充侦查。

　　第二种意见认为，被告人张某可能构成销售侵权复制品罪。销售侵权复制品罪,是指以营利为目的,销售明知是刑法第二百一十七条所规定的侵权复制品,违法所得数额巨大的行为。销售侵权复制品罪的侵权行为属侵犯著作权罪的下游行为，具有间接性,即对他人著作权及相关权益的侵犯是由非法复制、出版或者其他制作行为直接造成的,行为人的销售行为只不过是前述直接侵权行为的延续,其危害性比侵犯著作权罪相对较小，不能与侵犯著作权罪中的“发行”行为相提并论。在实践中,行为人如果实施侵犯著作权罪,又销售该侵权复制品的，属牵连犯罪（手段牵连）,应当以侵犯著作权罪论处，不实行数罪并罚;如果行为人销售的侵权复制品并非其本人制作的侵权复制品，事前又未与非法出版、复制人共谋的,对其应以销售侵权复制品罪论处;如果销售侵权复制品的行为人事先与侵犯著作权罪的行为人通谋的, 属共同犯罪，应以侵犯著作权罪论处。本案中，无证据证明被告人张某与侵犯著作权人有通谋行为，张某只可能构成销售侵权复制品罪。因欠缺涉案音像制品属侵权复制品的证据，也存在证据不足的问题。

　　第三种意见认为，本案应定非法经营罪，按情节严重量刑。首先，立法意图上看，刑法设立侵犯著作权罪，其宗旨在于禁止非法出版、复制、发行侵犯他人著作权的作品，强调行为对象的侵权性。销售侵权复制品罪所侵犯的客体是他人的著作权和国家对文化市场的管理秩序，对已经取得《音像制品经营许可证》的经营者销售侵权音像制品的行为，以销售侵权复制品罪定罪处罚。而刑法设立非法经营罪，宗旨在于维护市场的准入秩序，禁止没有特定资格的单位和个人违法国家规定从事某些经营活动，强调市场主体的非法性，惩治的对象是那些无特定经营资格而违法从事特定经营活动的自然人和单位。本案被告人张某未取得音像制品经营许可证，销售非法出版物数量巨大，符合非法经营罪的构成要件。其次，非法出版物既包括内容违法的出版物，又包括制作主体、程序违法的出版物，侵权复制品应属于非法出版物的范畴。未取得许可出版、复制、发行（销售）侵权复制品的行为是在特定领域中的非法经营行为，故二罪存在法条竞合关系，按“特别法优于普通法”的原则，本案似宜以销售侵权复制品罪定罪处罚，但非法经营罪与侵犯著作权、销售侵权复制品罪相较，非法经营罪是重罪，三者的最高刑分别是有期徒刑十五年、七年、三年，对本案，定非法经营罪比侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪的处刑重。“重法优于较轻法”是法条竞合的补充原则,当特别法和普通法发生竞合,而普通法的法定刑明显高于特别法的情况下,根据我国刑法的罪刑相适应原则,应适用普通法。如刑法第一百四十九条第二款规定:“生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品,构成各该条规定的犯罪,同时又构成本节第一百四十条规定之罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。”因此，本案应适用《非法出版物司法解释》第十一条之规定，定非法经营罪。第三，从社会效果看，被告人张某的行为符合非法经营罪的构成要件，若以侵犯著作权罪或销售侵权复制品罪论处，则证据不足，检察机关又坚持认为应定非法经营罪，决定不予补充侦查，如果以证据不足判决被告人张某无罪，不利于及时有效打击犯罪，社会效果不好。至于量刑，本案犯罪情节属“严重”。刑法对非法音像制品、淫秽音像制品实行分别评价。根据最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》第八十二条规定的贩卖淫秽物品牟利案的追诉标准，销售淫秽影碟的，起刑数量是“一百至二百张以上”，《非法出版物司法解释》第八条有相同规定。本案中，张某销售淫秽影碟152张，检察机关未以贩卖淫秽物品牟利罪提起公诉，属检察机关的检察自由裁量权范围，审判权不得干预。对张某销售淫秽影碟的行为不作刑法评价，应另案处理。因此，张某销售非法音像制品不满1500张，只能按“情节严重”量刑。

　　第四种意见认为，本案应定非法经营罪，按情节特别严重量刑。张某的行为构成非法经营罪的理由同第三种意见。淫秽影碟属于非法出版物，且比一般非法出版物的社会危害大。在检察机关明确不以贩卖淫秽物品牟利罪起诉张某的情况下，“举重以明轻”，将张某销售152张淫秽影碟的行为应纳入销售非法出版物的行为进行刑法评价，并不损害张某的合法权益。因此，张某销售非法出版物的数量应是1632张，依《非法出版物司法解释》第十二条规定，经营音像制品1500张以上的，属于非法经营行为“情节特别严重”。定罪量刑是人民法院的专属司法权，人民法院以事实为依据，以法律为准绳，审理后发现检察机关起诉的罪名与事实不符，有权直接变更罪名，对检察机关指控的情节与事实不符的，也有权依法予以变更。本案中，虽然检察机关以“情节严重”起诉，法院亦可直接按情节特别严重量刑。

　　笔者同意第四种意见。

　　（作者单位：重庆市第五中级人民法院）