一、问题：经复议后行政诉讼案件存在“程序空转”现象

　　（一）案例样本：以林业裁决纠纷为例[1]

　　1982年林业三定时期，A县a镇某村小组村民曾民分到的山场是“鸡仔坑周围都是”，曾华分到“松山外边河山”。2003年因曾华在争议山上砍树发生纠纷，两级政府多次调解未果。2008年6月6日，A县a镇政府作出决定将争议山场权属归曾民所有。曾华申请行政复议后， a镇政府自行撤销了原处理决定。2009年8月15日， a镇政府又作出决定将争议山场权属各半。2010年7月15日，A县法院审理后认为，a镇政府以认定事实无据、适用法律错误为由判决撤销上述决定。2011年7月11日，a镇政府作出决定仍将争议山场权属各半。2011年9月22日，A县政府以基于同一事实和理由作出同一决定为由撤销了上述处理决定，限其在三个月内重新作出处理决定。2012年3月1日，a镇政府作出决定将争议山场权属归曾民所有。2012年4月24日，A县政府经书面审查以a镇政府未依法提交证据材料、未在三个月内重新作出决定、只采信单方面证据为由撤销上述决定。2012年9月7日，B县法院判决维持该决定。期间，争议双方当事人多次上访。

　　（二）样本分析：四方主体解决争议进入误区

　　样本案例中，裁决机关、复议机关都不同程度存在怠于对存在冲突的证据进行合理性判断，以致“程序空转”，各方主体演绎“悲欢离合”。

　　1、争议双方：各执己见，证据谁说了算

　　乡土社会缺乏公正与效率价值的判断标准，争议方执著于自己的权益主张，不信服裁决机关化解争议的判断，裁决机关即使再努力，遇到法律“门外汉”也只能兴叹。复议机关若不做合理性判断而一昧“委曲求全”，限制裁决机关的发挥，矛盾就无法得到解决。如此循环，上下级行政机关形成排斥或拖延处理争议的暗规则。

　　2、行政机关：左右为难，只有裁决

　　争议山场归属因证据冲突、重要衡量标准缺失难下定论，但并非无可解决。从案例可知，裁决机关无论作出权属各半或裁归一方的决定，都撞上对法律事实的论证不过关的难题。作出权属各半的决定，或许回应了传统和合文化，但争议方却并不罢休。随着解决争议时间的推移，争议各方投入大量人力、物力，都想获得有回报的果实，裁决机关的压力可想而知。民事诉讼法尚有优势证据规则，裁决机关再次裁决时作出裁归一方的处理决定，这或许是化解争议的努力，但被复议机关视为“乱裁决”。俗话说得好：“官大一级压死人”。只要争议方向上争闹，裁决机关受制于复议机关、争议方的压力，就无法平息争议。

　　3、复议机关：你裁决，我反对，矛盾下移

　　从案例展示来看，复议机关较关注对具体行政行为合法性的审查，容易忽略对具体行政行为的合理性审查。究其原因在于：复议机关找不到衡量下级行政机关作出的具体行政行为是否合理的标准；更重要的是自身观念与法律技能方面，复议机关对合理性审查方式缺乏深刻理解，倾向于将矛盾解决在基层或者下级行政机关，以至复议虚化[2]；复议机关怕引火烧身，导致层级体制化解矛盾的优势也丧失了。

　　4、人民法院：审查程度有限，无奈

　　当争议双方对裁决机关、复议机关充满失望后，其对法院公正裁判的期望值明显上升。然而，法院要依法办案，只对争议事项有关的具体行政行为进行合法性审查。若行政机关在作出决定的程序是合法的，法院只能判决维持，反之，判决撤销违法决定，结果都无益于争议解决。因此，法院无论多么努力都难以满足当事人的期望。

　　二、解析：多种因素造成“程序空转”及其危害

　　（一）制度因素

　　由于我国法制环境与行政复议制度追求价值目标以及制度设计等问题，原本行政复议应有的制度优势并没有很好地发挥。依据《中国法律年鉴》统计数据，全国省、直辖市、自治区收到行政复议申请案件合计数：2003年74158 件，2004年80076件，2005年88630件，2006年89664件，2007 年83290件，2008年75750件，2009年75549件，2010年90863件。从数字上可以看出2003年至2005年连续增长，2005年到达顶点后，连续四年行政复议案件受理数量呈现回落态势，2010年数字有所提升。行政复议案件审结维持率2003年55.71%，2004年58.08%，2005年59.54%，2006年60.59%，2007年60.54%，2008年61.71%，2009年62.22%，2010年58.78%，从2003年至2009年行政复议案件审结维持率却在逐步增加，只有到了2010年下降4个百分点。行政复议制度的公信力却在降低，因而相对人也在逐渐远离法律设计的行政复议救济制度，转而求助行政诉讼、信访甚至造成群体性事件。行政复议本应成为行政复议机关给予争议方进行合理性审查的最有效的救济，但实践中出现复议体制没能督促化解争议、维护公民权益的情况，相反上下级行政机关相互制约、掣肘造成“程序空转”。行政复议法通过提供书面审查制度、偏重审查对裁决机关提供的证据及材料制度等，为行政复议机关撤销或者怠于改变裁决机关作出的决定提供坚实的法律保障，争议各方、社会人士对行政复议的功能产生质疑。有学者认为，在修改《行政复议法》、重新确立我国行政复议体制时，行政复议委员会制度确实应当是首选机制，既有理想追求又符合国情。[3][4]可知，行政复议仍徘徊于理论论证与实践探索阶段，如何完善行政复议制度尚存很大争议。但有一点可以明确，现行行政复议制度是造成行政诉讼“程序空转”的制度诱因之一。

　　倘若行政复议制度能真正起到化解争议，行政诉讼就无从谈起。正因为实践中的种种差异与背离，行政诉讼才显得尤为重要。然而，我国行政诉讼存在功能错位，忽略纠纷解决功能。[5]法院并未充分获得法律授权从终极正义上解决纠纷，原因在于法院除行政处罚显失公平及滥用职权外仅对行政机关作出具体行政行为的合法性进行审查，天生的缺陷带来不可估量的严重后果，行政诉讼成为行政机关的遮羞布；当行政机关玩起“踢皮球”，行政诉讼带给当事人的只有诉累和“案结事未了”，“程序空转”背离了行政诉讼的基本职能。老百姓打官司只期望诉讼能断明是非，法院受制于法律规定，对这一朴素、基本的诉求也满足不了。与行政复议程序的封闭式相比，行政诉讼的公开透明审理程序无形中放大了“程序空转”问题，“程序空转”轻易得以延伸至诉讼领域。

　　（二）裁量因素

　　有的行政法学者称行政自由裁量权为“行政权的核心问题”。行政自由裁量权一般体现在以下两方面：一是事实判断，涉及证据的全面、真实有效，它可能产生两种后果：合法或违法。二是价值判断，涉及运用行政法律法规及相关原理作出结论，它可能产生三种后果：合法、违法或不当。从中可知，行政裁量权行使中的事实判断一般不会造成“程序空转”，而价值判断中合法、不当两种形态为“程序空转”提供诱因。样本案例中，行政复议机关作出的复议决定在形式上符合法律规定的同时，但自身作为（如通过书面审查、否认裁决机关作出的价值判断）却为不当形态提供温床。正是这一矛盾体的存在，“程序空转”才得以发生。

　　（三）程序因素

　　行政法理论上，存在正当程序、法定程序之分。正当程序上可追溯于英国法的“自然正义”。法律无法穷尽所有规则，正当程序概念便应运而生。正当程序主要适用于没有法定程序的情形，实际上指的是某种程序是否“合理”的问题[6]，即行使行政程序裁量权是否合理。正当程序还是检验、衡量法定程序是否“合法”的准据。[7]目前，我国尚无行政程序法，行政法律法规仅规定“违反法定程序”是审查具体行政行为合法性的标准；然而在实践中，这无异于“对空放炮”，助长了行政机关对行政程序裁量权的滥用。[8]如果行政机关不合理行使程序裁量权，争议案件将在行政程序、诉讼程序上打转，争议事项得不到有效解决，“程序空转”也就必然会发生。

　　（四）角色因素

　　无论在行政复议阶段，抑或行政诉讼阶段，争议方或当事人作为原告或第三人缺乏提供证据的审查权重。与作为被告的复议机关提供的证据相比，他们提供的证据只能用来质疑或辅证，尚无独立证据的功能。同理，他们陈述的意见似乎可有可无。整个流程中，复议机关始终把握着复议、诉讼节奏的主动权，即使处于公权力地位的法院也只是被动应付。于是，行政诉讼中“程序空转”难以避免。此外，管控型政府式的行政体制是造成诉讼“程序空转”的体制因素，它遵循形式法治，而忽略了实质法治的要求。

　　“程序空转”是社会转型期必须面对的司法难题，对我国司法运行造成极大的负面影响或危害：一是增加当事人诉累而使权利得不到有效救济，加深加剧社会矛盾。当事人期盼的是司法正义，换来的是背离法治信仰。“程序空转”使矛盾积聚、激化，造成严重的社会问题；二是导致行政效率低下，浪费司法资源。行政机关在程序上打转的同时，四方主体投入必将付之东流；三是诱发涉诉信访，削弱司法权威。当事人之间的争议集中于法庭但诉求得不到宣泄，促使当事人求助信访，这必然产生诸多问题，如司法公信力下降、群众满意度降低等。

　　三、选择：“二次机会”司法审查模式的必要性与可行性

　　（一）“二次机会”司法审查权的内涵

　　当复议案件经过行政诉讼后，行政裁决机关或行政复议机关仍未化解争议，案件再次进入行政诉讼，法院对行政机关的具体行政行为同时享有合法性、合理性审查权。这样有利于使法院尊重行政机关的自我努力，又维护好法院司法权威及公信力。

　　（二）“二次机会”司法审查权的必要性

　　1、尊重首次判断权。不论司法理论，还是审判实务，越来越多的学者、法官认识到司法审查权的重要性。江必新教授认为[9]，应突破合法性审查，法院应对程序进行正当性审查；也有学者[10]从法律与行政关系角度提出“首次判断权”的主张，实践中的有法官基于办案诉求对该主张作出回应[11]。法院只有充分尊重行政机关的“首次判断权”，才能获得司法主动的审查权；否则法院审查权容易与行政机关的职权发生冲突，从而违背权力制衡原则。当行政机关自身不努力行使职权而侵害行政相对人利益，法院通过“二次机会”司法审查权就能实现权力的制衡价值。

　　2、实现司法最终裁判权。法院掌握最终裁判权有利于实现终极正义。“迟到的正义非正义”，同时法律并非完美无缺，当行政机关怠于履行职责化解争议时，法院就应该主持司法正义，不能止步于合法性审查。行政诉讼法实施以来，越来越多的法学者[12]提出突破现行法院司法审查权，回应实践需要。

　　法院掌握最终裁判权有利于提升公众对争议解决的信心。只要解决争议的机制设于行政系统以内，其公正性总有可能受到质疑。因为，它毕竟与行政相连，人们总会有所猜嫌。因此，在复议与诉讼的关系上，还是需要贯彻司法最终裁决的原则。如果当事人对复议裁决不服，还可以起诉到法院，由法院最终裁决。[13]从而满足公众对解决争议得到公正对待的诉求。

　　法院掌握最终裁判权有利于促进行政法治由形式法治向实质法治转变。法院在具体的个案中行使合理性审查权，必将促使行政机关积极妥善行使职权，听取并尊重争议方的意见。通过裁判压力，有利于营造和改善行政复议、行政决定的运行环境，促使“市民型导向政府”[14]或曰服务型政府形成，从而保护公民的正当权益。

　　3、促进纠纷实质化解。当事人纠结于权益纷争，行政机关纠结于自由裁量的行使，最终争议仍未得到解决。其根本原因在于化解争议的制度缺位，即法院在实质化解纠纷中处于“旁观者”。法院在处理案件中一昧地迁就行政机关，监督而不是督促其合理行使自由裁量权，行政机关得不到有效激励必然怠于化解争议。当法院积极审查行政机关的作为或不作为时，行政机关将因“鳗鱼效应”的激励变得更加活跃，行政相对人之间的权益纷争将得到严正对待。因此，法院行使“二次机会”司法审查权，有利于促进纠纷得到实质化解。

　　（三）“二次机会”司法审查权的可行性

　　有人认为，当行政机关不够努力时，法院可以通过行政附带民诉直接解决争议，因法官不愿作为才放弃选择这条途径。然而，最高院出台有关行政附带民诉的意见过于宽泛，并无具体的可操作性，且有侵犯行政权之嫌。在目前无法律明确依据的情况下，法官们何敢自为？如果行政附带民诉能够解决争议，当事人可以选择先行政诉讼后民事诉讼解决，事实上选择这条途径的当事人稀少。从中可知，通过民事法律制度来解决当事人之间的争议，是不现实的。行政诉讼是要解决涉及行政机关的争议，必然要公权力的加入才能实质化解。

　　当然，若未来行政诉讼法修改时能加入行政附带民诉制度，法官们亦可持“尚方宝剑”而积极能动司法。然而，这一制度并不必然能解决行政争议问题。行政诉讼法规定的法律依据不仅包含法律法规，还包含地方性行政法规，后者涉及地方裁量权力。因此，行政诉讼的行政性与民事诉讼普遍性的性质不一，故而使法官不能全然参照民事诉讼制度。如，《江西省山林权属争议调解处理办法》第二十三条存在权属各半的裁决规定，民事诉讼依据优势证据原则裁判解决争议，两者的特殊差异来源于行政管理意志与公民自由意志的不同。

　　当一项制度不能全然解决争议时，就有必要吸取或补充其他的制度。“二次机会”司法审查模式是建立在尊重行政机关行使行政权的基础上，通过司法途径按照行政制度来裁判争议，可以增加解决争议的筹码，有效填补司法权的空白，同时构架了行政权与司法权的互动，实现权力制衡。

　　四、路径：“二次机会”司法审查模式构建

　　（一）“二次机会”司法审查权的审查范围

　　1、程序性审查。这里的程序性审查应从程序的广义内涵上理解，它包括法定程序与正当程序。法院不仅要对行政机关是否符合法定程序进行司法审查，还要对其是否符合正当程序进行司法审查。当行政裁决机关与行政复议机关在形式程序上合法，但违反实质程序即正当程序以致“程序空转”，法院给过其自我纠正机会后就有充分的理由介入审查其是否存在违反正当程序的情况，即法院可以行使“二次机会”审查权。

　　2、实体性审查。无论行政裁决机关或行政复议机关都享有对争议实体的全面审查权，但实践中上述机关缺乏相关法律技能对实体的审查往往不尽人意。裁决机关作出决定常常从证据冲突或矛盾事实中找不到说理依据，复议机关又强烈依赖于书面审查，这是造成“程序空转”的重要原因。因此，当行政机关“怠于”依靠事实与理由行使职权后，法院通过“二次机会”审查权可以享有对争议实体进行全面审查，并进行合理性论证分析。

　　（二）对“二次机会”司法审查标准的把握

　　1、审查的时点。“时点”应包含二个方面层次，一是争议案件存在发生“程序空转”的情形。一般来讲，争议案件已历经复议阶段、行政诉讼阶段，当再次进入复议阶段仍未解决，足以认定为发生“程序空转”。二是争议方就同一争议事项再次起诉时。先后二次历经复议阶段的争议事项必须具有同一性，且争议方再次起诉至法院。值得注意的是，争议方的主体无需重合，这有助于促进行政机关解决同类争议。

　　2、审查的重点。防止“程序空转”最有效的方式就进行合理性审查，应遵循合理性原则的通行理论。因此，审查的重点应囿于违反行政合理性原则的范围，具体包括如下：违反法律目的；违反平等性；违反自己的先例；疏忽明显应当考虑的因素；考虑不相关的因素；采取措施不适度；不正当的迟延等。司法审查应以“争议事项是否得到妥善解决”为归属，只有与其具有直接利害关系的因素才能考量；这种考量必须是审慎的，而非随意的，以防影响行政机关行使职权。

　　3、审查的强度。司法审查旨在纠正“过度”的具体行政行为，审查应限制在合理强度内。有学者根据审判实践，提出“严重不合理的正常人判断”标准，但它仅回应自由裁量引发的滥用职权问题。[15]笔者认为，掌握“明显违反行政合理性原则”的审查标准[16]更简单，且易于操作。一般说来，可以归纳为两方面：程序滥用和裁量滥用。[17]程序滥用具体包括：争议方的陈述和申辩权是否得到行政机关应有的尊重；行政机关规避正当程序是否造成案件久拖不决。裁量滥用包括：行政机关对事实证据作出的价值判断与利益衡量是否全面、合理；决定是否符合法律目的；决定是否违反自己的先例；决定明显违反比例原则；以及其他违背法律规定应当考虑的因素等。只有当行政机关随意、独断行使行政自由裁量权，明显违反行政合理性原则时，法院才能采取行动，行使“二次机会”审查权。在涉及专业性、技术性很强的领域，应当限制审查强度，要注意不能以自身判断盲目代替行政机关的判断。

　　4、审查的结论。当发生“程序空转”，法院决定行使“二次机会”司法审查权后，能否径直改变行政机关作出的具体行政行为？如果改变，可能涉及行政机关有关责任人渎职、滥用职权等问题；如果不改变，法院仅在裁判文书的裁判说理部分作出案件判断而在裁判结论中保持克制，这意味着“二次机会”审查权将不起作用。因此，立法上有必要细化并扩张法院改变行政机关作出具体行政行为的情形，从而让法院掌握解决争议的主动权，通过裁判结论多元化督促争议纠纷的解决。

　　结语

　　实践证明，当行政机关权力过大，法院审查权缺位时，“程序空转”容易发生，不利于实现司法正义和保护公民正当权益。法院通过“二次机会”司法审查权，从而掌握司法主动权，可以更好地督促行政机关正确、积极行使职权。当法院遵循相应的审查标准与审慎态度，围绕解决争议行使合法性、合理性审查权，既尊重了行政机关的自我努力，亦保护了争议方的正当权益。值得注意的是，本文虽阐述并论证了经复议后行政诉讼中的“程序空转”难题，但同样适用未经复议却在行政诉讼中存在“程序空转”难题的行政案件。

　　参考文献与注释

[1]注：林业裁决纠纷案件能充分体现行政机关行使行政裁量权的合法性与合理性，案例中人物为化名。

[2]江必新，《完善行政诉讼制度的若干思考》，载于《中国法学》2013年第1期，第9页。

[3]黄学贤：《关于行政复议委员会的冷思考》，载于《南京社会科学》2012年第11期。

[4]应松年，《行政救济制度之完善》，载于《行政法学研究》2012年第2期，第6－7页。

[5]江必新，《完善行政诉讼制度的若干思考》，载于《中国法学》2013年第1期，第7页。

[6] [7]刘东亮《什么是正当法律程序》，载于《中国法学》2010年第4期，第81页、88页。

[8]江必新，《行政程序正当性的司法审查》，载于《中国社会科学》2012年第7期，127页。

[9]江必新，《行政程序正当性的司法审查》

[10]孙笑侠，《法律对行政的控制》，山东人民出版社1999年版，第285页。

[11]刘量力，《破解山林权属纠纷的“循环怪圈”》，载于《审判权运行与行政法适用问题研究》，第73页。

[12]应松年在《行政法学新论》中提出扩大审查范围；江必新在《完善行政诉讼制度的若干思考》中提出放开对行政行为的合理性审查。

[13]应松年，《行政救济制度之完善》，载于《行政法学研究》2012年第2期，第6页。

[14]徐继敏，《中国行政法发展：现状、瓶颈、思路》，载于《法治研究》2012年第5期，第58页。

[15]叶必丰，《严重不合理的正常人判断——“陆煜章案”判解》，载于《行政法学研究》2012年第1期。

[16]注：该标准指明显滥用裁量权、明显违反正当程序。

[17]江必新，《完善行政诉讼制度的若干思考》，载于《中国法学》2013年第1期，第10页。

　　（作者单位：江西省南城县人民法院）