摘要：“未遂教唆”是学者的标新立异之举，其实质属于一般犯罪未遂的情况，推行这一概念只会导致概念混淆，因而没有存在的必要。“教唆未遂”的处罚根据在于犯罪人的主观罪过，单纯的教唆行为同样具有严重的社会危害性，有必要对其进行处罚，我国刑法第二十九条第二款之规定是合情合理的。

　　关键词：未遂教唆；教唆未遂；主观罪过

　　一、引言

　　我国刑法第二十九条第二款规定：“如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。”该条对于教唆未遂的情况做出了规定，有学者受德日刑法的影响从该条的规定推出了教唆未遂与未遂教唆的区分,论者首先根据被教唆者是否犯了被教唆的罪,即教唆者与被教唆者是否具有共犯关系，将教唆犯划分为共犯教唆犯与独立教唆犯两类。在共同教唆犯中，教唆犯故意教唆后，被教唆者已着手实施被教唆行为，但由于意志以外的原因而未完成犯罪，此情况称之为“未遂教唆”;而被教唆者没有犯所教唆的罪，即教唆犯预备教唆者之间没有形成共犯关系，教唆犯单独成罪，此情况的教唆犯称之为独立教唆犯，又称之为“教唆未遂”。[1] 大多数学者认为教唆未遂与未遂教唆是教唆犯根据不同的类型划分而得来的不同概念，教唆未遂是与教唆既遂相对应的概念，是指被教唆者听从其教唆而发生犯罪之决意，但未至于犯罪之实行或虽至于犯罪之实行但不遂的情况;未遂教唆是与既遂教唆相对应的概念，是指教唆犯认识被教唆者依其教唆而实行时，不可能发生犯罪结果者。[2]笔者认为，所谓“教唆未遂”与“未遂教唆”的称谓纯属学者标新立异之举，进行该种区分不仅不利于理论的进步，反而会有损理论的明确性，导致概念混淆，理论混乱。因此，本文旨在针对这种混乱局面进行梳理，并对这两种情况进行重新诠释以期理清该种混乱。

　　二、“未遂教唆”之批判

　　关于未遂教唆，学界称谓不一，有的称之为陷害教唆，有的称之为虚伪教唆，还有的称之为假象教唆、陷阱教唆，还有的将其等同于警察圈套、侦查圈套，概而言之有以下几种：

　　第一种观点采未遂教唆的称谓，认为未遂教唆是指教唆者一开始就以使被教唆者的实行行为以未遂而告终的意思进行教唆的情况,或者是指预先认识到不会发生结果而实施了教唆行为的情况。[3]此观点在日本学术界现在处于通说地位。即就教唆者主观上而言，欠缺使被教唆者的行为达于既遂的故意。

　　第二种观点同样采未遂教唆的称谓，如有学者认为：所谓未遂教唆者即教唆犯预见被教唆人依其教唆而实行时，不可能发生犯罪之结果也。例如诱使他人犯罪，俟其着手实行之际，即通知警察予以逮捕，因此使被教唆人之行为，在尚未达于既遂前，即被阻止矣。[4]此种观点乃是我国台湾地区学者的通行观点。

　　第三种观点认为未遂教唆等同于陷害教唆：未遂的教唆就是陷阱教唆这类情况，即教唆者教唆他人实施不可能既遂的犯罪行为。具体是指，教唆者在实施教唆行为时就认识到，被教唆人产生犯罪决意后实行犯罪，只能是未遂，不可能达到既遂。[5]

　　第四种观点区分未遂教唆和陷害教唆，认为，教唆者以预期中不会实现终了的行为实施教唆的场合,称为陷害教唆。例如，以被教唆者着手被教唆者着手犯罪即告警拘捕的意思，教唆他人犯罪，以达其陷害目的，就是陷害教唆。[6]

　　第五种观点认为：陷害教唆是指教唆人出于陷害他人的动机，以使他人的实行行为以未遂而告终的意思，而教唆他人犯罪的情形。[7]

　　第六种观点认为，所谓陷害教唆,顾名思义,即意图陷害他人,以乘他人实行犯罪之时或之后报告警察将其抓获为目的,所作教唆他人犯罪的行为。[8]

　　学界对于未遂教唆的定义如此之多，混乱程度可见一斑。对于如此混乱的理论且不说在司法实践中如何运用，有何实际意义，即便是在理论研究中意义也不大。刑法首先应当是一种行为规范，然后才是裁判规范。不论是刑法典，还是刑法理论都不能脱离民众的常识、常理、常情，如果一种理论纯粹是学者的自娱自乐玩具，那么这种理论就是不合理的，是失败的。法学作为一门实践科学，其理论只有得到民众的认同，便于在实践中运用，这才能体现理论的价值。我们完全没有必要生造一些生涩难懂所谓的“学术名词”，而应当尽量以刑法中原有理论和语词来解决问题。这样既可以保持理论的连续性也能保证理论在司法实践中的生命力。

　　笔者认为，所谓的“未遂教唆”的情况，其实就是我国刑法所规定的犯罪未遂的一种情况。理论上将该种情况称之为“不能犯的未遂”，只是因为该种情况发生于教唆犯罪之中，因而有其特殊性。行为是指特定个人控制或者应该控制的客观条件作用于一定的人和物的存在状态的过程。[9]在实施共同犯罪的过程中，每个共同犯罪人都将其他共同犯罪人的行为作为自己行为所利用的客观条件，其他共同犯罪人的行为也就相应地成为了该行为人行为的组成部分。因此，对于这种教唆他人实施不可能达到既遂的犯罪的情况应当具体分析，如果是被教唆人的行为客观上虽然不能达到既遂，但其行为手段已经具有具体的危险性，则该行为仍应当按犯罪处理。而被教唆者的行为与教唆者的行为是一体的，被教唆者的行为只是教唆者行为的一部分，因此，对于教唆者仍应依其所教唆的手段行为触犯的刑法罪名定罪。若其教唆的行为客观上不可能达到既遂，而且其手段行为也不可能对刑法法益造成威胁，则两人都应作非罪处理。对于这种情况，完全可以用我国刑法第二十三条、第二十五条以及第二十九条处理。而没有必要另行设定“未遂教唆”的概念，将其复杂化，导致与教唆未遂的混淆。

　　三、教唆未遂之维

　　所谓教唆的未遂，一般是指教唆人虽然实施了教唆，但是被教唆人并没有接受教唆或是虽然接受了教唆，但并没有实施被教唆的犯罪的情况。既然教唆未遂是指被教唆人没有犯被教唆的罪的情况， 那为何被教唆人没有实施被教唆的罪却仍然要处罚呢？

　　（一）教唆未遂的处罚根据学说评述

　　对于教唆未遂的处罚根据，可谓是众说纷纭，但主流观点主要有以下几种：

　　共犯从属说的代表大塚仁是从构成要件理论的立场来看，符合基本构成要件的正犯的实行行为，与符合修正的教唆犯的构成要件的教唆行为，具有明显不同的性质;后者的犯罪性通常低于前者的犯罪性，只有当前者实施了实行行为后，后者才有可罚性。共犯从属说又从期待可能性的角度来看，被教唆人即使受到教唆，其仍有辨别自己行为善恶的能力，尽管他受到了教唆，但法秩序仍然期待他不实施违法行为，这种期待可能性便是刑事责任的基础。如果教唆人实施了教唆行为，而被教唆人没有产生实行犯罪的决意，或者虽然产生了决意但没有现实地着手实行时，则不认为教唆行为与实行行为具有同样的违法性和危险性，否则便与法秩序期待正犯者实施适法行为相矛盾，在最后的瞬间期待正犯者实施适法行为，也就是期待教唆人的教唆以失败告终。从这一立场出发，教唆犯的违法性不在于教唆行为本身，而在于教唆行为现实的使正犯者着手实行犯罪。[10]从法益侵害的实质来看教唆未遂的处罚理由，在于正犯的实行着手，不是单纯的因果关系发展过程中的一个阶段，而是实质上必须产生了形成结果的具体危险;因此将正犯着手实行犯罪作为处罚教唆犯的条件，处罚未遂是因为产生了发生结果的具体危险。

　　共犯独立说的立场是，犯意通过某种外部行为而征表出来时，就是犯罪的实行行为。教唆犯的教唆行为一经着手，就确定地表现其犯罪故意，是其所固有的反社会性的充分表现。犯罪是社会危害性的表现，教唆人不能因为从属于他人的犯罪成立而成立。对于教唆人而言，正犯的行为只不过因果关系发展的一个过程，教唆行为作为自己的犯意的遂行的表现，其自身就是实行行为。即使被教唆人没有实施实行行为，教唆人本身的行为就具有犯罪性和可罚性。

　　笔者认为这两种学说虽然都有一定的合理性，但都有其片面性。共犯从属说虽然看到了教唆犯是通过他人行为来实现自己的犯罪意图这一本质，但却忽略了单纯的教唆行为的危害性，而共犯独立说虽然看到了单纯的教唆行为也具有危害性，但却简单的将教唆行为当作实行行为，有主观主义倾向，不利于保护人权，因此也是不合理的。

　　（二）教唆未遂的处罚根据

　　犯罪主体实施犯罪行为的过程，是行人在认识自己行为性质的基础上，用这种认识来控制自己行为性质的过程。[11] 从主观来看，破坏国家法律制度的行为本身体现出行为人对刑法所保护的基本价值——保护全体公民的基本人权——的极端敌视、蔑视、漠视等对立的主观态度。犯罪是行为人对普遍意义上的法完全不屑考虑，是采用蔑视的态度，是行为人主观恶性的极端表现。而主观罪过是犯罪构成的核心，只有弄清楚主观罪过才能区分罪与非罪，此罪与彼罪。因此，要寻找教唆未遂的处罚根据，我们仍然只能和普通犯罪一样从犯罪主观方面来寻找。虽然犯罪人并非如刑事古典学派所言具有完全的意志自由，但犯罪人具有相对的意志自由已得到了学界的认同。在犯罪人具有相对意志自由的情况下，他能选择适法行为却仍选择了对国家法律制度的极端敌视、蔑视、漠视的态度，因此国家有必要动用刑罚来处罚这种犯罪行为。虽然犯罪人主观上采取对以保护全体公民基本人权为内容的国家法律制度的极端敌对的态度，但主观必须表现于客观，犯罪行为正是主观罪过的客观展开。在教唆未遂的情况下，虽然被教唆人没有实施所教唆之罪，但该教唆行为本身已经体现出行为人对国家法律制度的极端敌对态度，所以仍然有对其进行否定评价的必要，但另一方面，由于该教唆行为本身尚未实际造成客观损害，较教唆既遂所造成的损害要轻，所以我国法律规定对于这种情况，可以从轻或者减轻处罚。

　　四、结语

　　我们的法律来源于民众之中，其基础离不开常识、常理、常情，理论研究的目的在于为实践提供可供利用的资源，因此，我们的理论也只能以法律规定为核心，而不能完全脱离法律规定去虚构概念，对于“未遂教唆”与“教唆未遂”的区分虽然可能有其学术价值，但我们不应该去故意生造难以区分的概念，以免将简单问题复杂化。“未遂教唆”只是刑法中犯罪未遂的一种，用普通的犯罪未遂理论即可解决，而不必冠以生造之名词混淆概念。而我国刑法关于“教唆未遂”的情况的规定是合理的，刑法不能仅仅关注实害结果，手段行为同样应该是刑法所关注的对象，对于同样的法益侵害可以因为采用不同的手段行为而触犯不同的罪名。刑法是保护法，是在用尽其他所有法律之后，不得已的情况下才发挥其作用的法律，但刑法不能谦抑，当犯罪行为侵害到保护全体公民的基本人权的法律制度的时候，刑法就该发挥作用，对犯罪人的过度仁慈就是对其他公民权利的侵害。教唆未遂中被教唆人虽然没有实施被教唆的罪，但该教唆行为仍然是对全体公民基本人权的严重威胁，我国刑法第二十九条第二款的规定是合情合理的。

　　参考文献

[1]郝守才.论未遂教唆与教唆未遂[J].法商研究，2000(l)

[2]蔡墩铭 刑法总论[M]．台北:三民书局,1995.236一237．

[3] [日]早稻田司法考试研究室•刑法总论[M]•早稻田经营出版．1990.237.

[4] 张灏.中国刑法理论及实用［M］.台湾：三民书局，228.

[5] 张明楷.外国刑法学纲要［M］.北京：清华大学出版社，1999.314.

[6] 贾宇.教唆犯理论的初步比较研究[J].河北法学,1991, (2).

[7] 魏东：教唆犯理论研究述评［A］.刑法问题与争鸣(第3辑).［C］.北京：中国方正出版社,2001.77．

[8] 余向阳,柳立子，钟再根.陷害教唆理论初探[J].河北法学,1999, (6)

[9]陈忠林．中、德、日现行犯罪论体系的重构．犯罪论体系［C］．北京．北京大学出版社，2007 ．191．

[10]转引自[日]西原春夫，刑法总论［M］.成文堂，1993. 37.

[11]陈忠林．刑法散得集［M］.北京 .法律出版社.2003.270.