惩罚性赔偿是源于英美法的一项民事损害赔偿制度。我国1993年颁布的《消费者权益保护法》首次引入惩罚性赔偿，自此以后，在《侵权责任法》、《食品安全法》以及最高人民法院颁布的部分司法解释[①]中，均醒目地规定了惩罚性赔偿条款。2013年，我国修改后的《消费者权益保护法》中进一步延续和强化了惩罚性赔偿制度，将赔偿金额由原来“消费者购买商品的价款或者接受服务的费用”的一倍提高至三倍，并特别规定增加赔偿的金额不足五百元的，按五百元计算。自惩罚性赔偿制度在《消费者权益保护法》中确立以来，在审判实务中陆续出现了诸多争议与问题，理论界和实务界对于该制度的理解与适用一直存在很大争议。本文拟从惩罚性赔偿制度适用中出现的争议问题、如何适用以及适用的例外等方面展开探讨，以飨对审判实务有所借鉴。

　　一、 惩罚性赔偿制度在适用中出现的争议问题

　 《消费者权益保护法》中的惩罚性制度在维护交易安全、促进诚信体系建设、震慑和打击不法经营者、调动社会力量与欺诈行为作斗争、弥补政府执法力量不足或执法不力、净化市场交易环境等方面，惩罚性赔偿无疑具有积极作用。然而，任何一项制度都不可能是完美无缺的，往往都具有两面性，惩罚性赔偿在发挥积极作用的同时，其带来的消极影响也随之出现，主要表现为：

　 （一）催生以牟利为目的的知假买假，冲击诚实信用原则

　　知假买假并不是在《消费者权益保护法》引入惩罚性赔偿之后才出现的，在上世纪八九十年代我国商品经济发展初期，也存假货泛滥、欺诈频发的现象，很多消费者都有知假买假的经历。但当时消费者知假买假，要么是因商品匮乏而不得已买假，要么是本着无所谓的态度且买且用，但故意购买大量假货后再向经营者主张赔偿损失的现象可谓闻所未闻。以牟利为目的的知假买假是在1993年《消费者权益保护法》确定惩罚性赔偿以后才出现的。当时，以王海为代表的一些社会打假人士，连续在全国各地商家进购大量不合格产品，然后再以经营者存在《消费者权益保护法》规定的欺诈行为为由诉至法院，要求双倍赔偿损失。尽管王海等人的行为受到很多人的赞许，但这种行为毕竟是在明知商家出售的商品存在问题的情况下而故意购买的，且其购买商品的目的并非用于《消费者权益保护法》第二条所规定的“为生活消费”，而是借法律规定来向商家索赔以牟利，这既与诚实信用原则相悖，也有违法律规定。知假买假能否适用《消费者权益保护法》的惩罚性赔偿，在理论界和实务界引发了极大争议。随着最高人民法院《关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》的实施，在食品、药品这一事关人们生命健康安全的特殊消费领域，该司法解释消除了知假买假是否适用惩罚性赔偿的争议，但是，对于食品、药品之外的其他商品和服务领域，知假买假能否适用《消费者权益保护法》的惩罚性赔偿，仍然存在不同认识。特别是知假买假对诚实信用这一民法基本原则的冲击，有学者就在该司法解释实施后撰文明确指出“知假买假后又反悔以获取利益，本身就是不讲诚信的行为，保护这类知假买假也就保护了不诚信行为”、“保护知假买假与诚信原则相悖，若公开宣扬以致鼓吹知假买假，也会损害诚信这一社会基本价值观念。鼓励以知假买假打击假货，就如同鼓励钓鱼式执法，鼓励以刑讯逼供获取罪证，鼓励以抢赌资的方式打击赌博，其弊大于利的后果是可想而知的。”[②]

　 （二）程序设计与保障不完善，与公平正义要求有差距

　 惩罚性赔偿源自英美法，但在大陆法系国家和地区，该制度一直颇受冷遇。据梁慧星教授介绍，惩罚性赔偿制度除了美国以外，全世界只有中国大陆和台湾地区有，其他大陆法系国家，如法国、德国、日本等国，还没有这种制度。[③]惩罚性赔偿在适用过程中，赔偿数额的确定并不经过法定程序，义务人直接根据法律规定的赔偿标准向权利人承担赔偿责任，这明显具有私人替代公权力执法的色彩，赔偿数额既无需辩论，也未经评估，其是否公正合理、是否符合公平正义原则值得怀疑。欧陆国家普遍认为，被处罚者的听证权是宪法权利，未经法定听证程序的处罚有违私法原则。“惩罚性赔偿规范是一把‘双刃剑’，它虽然惩治了市场舞弊行为，却有可能矫枉过正。这是因为责任人终究只是民事主体，缺乏如行政相对人般的法定程序设计与保障，却面临比行政处罚更严苛的制裁……固然有经济学上的激励效应，确又难免落下背离矫正正义的嫌疑。”[④]惩罚性赔偿因缺乏法定的设计和保障程序，有违公平正义理念，因而主要的大陆法系国家并未接受这种制度。我国《消费者权益保护法》将对经营者的惩罚性赔偿额（即增加赔偿的金额）确定为“消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍，增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。”然而，依照公平原则，经营者存在欺诈行为的，本应罚当其过，现实生活纷繁复杂，绝大多数经营者并不是产品的生产者，甚至很多经营者对产品的瑕疵或缺陷并不知情（例如2008年三鹿奶粉事件中的奶粉销售者），如果让其承担如此严苛的赔偿义务，势必导致经营者难以为继，这并不符合公平正义的要求。

　 （三）束缚经营者的创新意识，一定程度有碍企业发展

　 创新是社会进步的灵魂。在市场经济条件下，企业的生存发展离不开创新，特别是对于广大中小企业而言，经营者是否具备创新的意识和能力，往往事关企业的生死存亡。然而，创新就意味着风险，新产品、新服务在刚刚推出时，不可能做到尽善尽美。因此，应当允许经营者在经营发展的新领域存在一定程度的失误，否则，社会进步将无从谈起。如果任由消费者滥用惩罚性赔偿，动辄对经营者课以数倍的赔偿责任，势必造成企业在经营过程中瞻前顾后、畏首畏尾，不思产品和服务的创新，因循守旧、固步自封，使企业丧失进步和发展的动力，跟不上时代发展的潮流，最终落得被淘汰的结果。

　 二、如何适用惩罚性赔偿

　 本文探讨的是《消费者权益保护法》中的惩罚性赔偿，既然该制度已经被立法所确立，那么无论其具有何种积极和消极面，司法实务中都不应该再过分纠结于该制度的优劣。在处理消费者权益保护纠纷中，如何适用惩罚性赔偿，最大限度发挥该制度的积极面，促进法治和社会诚信体系建设，这才是司法实务所面临的课题。

　 （一）适用对象——经营者与消费者主体身份的确定

　 《消费者权益保护法》规范的是经营者和消费者的行为及其之间的关系，依照该法第55条的规定，惩罚性赔偿的承担者是经营者，赔偿的受益者是消费者。何为经营者，何为消费者？这正是《消费者权益保护法》的适用范围。因此，确定惩罚性赔偿的适用对象，关键就在于明确《消费者权益保护法》中的经营者、消费者，也就是明确该法的适用范围。

　 何为经营者？《消费者权益保护法》对此并未作出规定，该法仅在第3条规定了经营者的行为状态，即为消费者提供其生产、销售的商品或者提供服务。《反不正当竞争法》第2条将经营者定义为从事商品经营或者营利性服务的法人、其他组织和个人，依照法律的体系解释方法，《消费者权益保护法》中的经营者也应当是以营利为目的，为消费者提供其生产、销售的商品或者提供服务的人。经营者从事经营的根本目的就是营利，其向消费者提供商品或服务时一般都是有偿的，但也不排除某些经营者在特定时期或面向特定人群无偿提供商品或者服务的情形，如某超市在店庆期间向顾客无偿赠送牙刷、毛巾等日用品，某理发店在重阳节当天为60岁以上的老人义务理发等。在这种情况下，经营者与消费者之间是一种无偿的交易。对于无偿提供商品或者服务的经营者而言，其是否还受《消费者权益保护法》的约束？本文认为是肯定的。经营者不能因为其提供的商品或服务具有无偿性而免除自己的法律义务，例如其仍需按照《消费者权益保护法》的要求，确保自己提供的商品或者服务符合保障人身或财产安全的要求，对可能危及人身或财产安全的商品和服务应当作出真实的说明和明确的警示，依法尽到安全保障义务等等。但是，惩罚性赔偿在此情况下不能适用，由于交易的无偿性，接受商品或服务的主体不可能依照《消费者权益保护法》的规定主张“购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍”的赔偿。因此，惩罚性赔偿仅适用于为消费者有偿提供商品或服务的经营者。

　 何为消费者？这是关系到《消费者权益保护法》适用范围的根本性问题，正如有学者所指出的：“《消费者权益保护法》旨在保护消费者的合法权益，消费者范围的界定问题是其核心问题，关系到《消费者权益保护法》的调整范围。”[⑤]依照《消费者权益保护法》第2条的规定，消费者是指为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务的人。据此，《消费者权益保护法》中的消费者应当同时具备以下属性：其一，消费者应当是“人”。在生物学意义上，自然界中只能通过消耗其他生物来达到自我存活的生物（例如人、动物等）都是消费者，但《消费者权益保护法》中的消费者只能是人，这显然与生物学意义上的消费者不同。即便商品的实际使用者、服务的实际接受者不是人本身，例如主人为宠物购买宠物食品，或送宠物到宠物店接受护理等，实际消耗食品或接受服务的主体是宠物，但法律意义上的消费者只能是出资购买商品或服务的人，不可能是宠物。法人或其他组织是否属于消费者？理论界对此有不同认识。有学者认为消费者只能是自然人，因为使用商品或者接受服务进行生活消费的只能是自然人个人，而不能是单位。[⑥]本文认为，法人或其他组织也属于消费者。在法律意义上，法人或其他组织是拟制的人，它可以以自己的名义从事民事活动，并能够享有权利、履行义务、承担责任，很多情况下，其工作人员的所为就视为法人或其他组织自身所为。例如某公司食堂为了给职工做饭而从市场上购置肉菜米面、某机关为解决职工工作期间的饮水需求而从纯净水公司订购桶装水等，尽管职工是食物、水的实际使用者，但在食品、水存在问题时，法人或其他组织完全有权以自己的名义向经营者主张权利，在这种情况下，法人或其他组织就应当属于《消费者权益保护法》中的消费者。其二，消费者应当是商品的购买者、使用者或服务的接受者。通常而言，消费者通过交易与经营者发生关系。直接出资参与交易，购买商品或接受服务的人，无疑可以成为《消费者权益保护法》中的消费者，问题是不出资参与交易，但却实际使用商品或接受服务的人（如前述接受某超市免费提供日用生活品的人），能否认定为《消费者权益保护法》中的消费者？有学者对此作出否定回答，认为“消费者就是指与经营者有偿交易购买、使用商品或接受服务的一方当事人。”[⑦]本文认为，将消费者限定于“有偿交易的人”范围过于狭窄，不符合《消费者权益保护法》的规定。《消费者权益保护法》赋予了消费者在购买、使用商品和接受服务时享有人身、财产安全不受损害的权利，也赋予了经营者对消费者的安全保障义务，但并未规定消费者必须有偿使用商品或服务。即便经营者提供的商品或服务是无偿的，但如果消费者因此遭受损害，依照《消费者权益保护法》第十一条的规定，消费者依然有权向经营者主张权利。当然，正如前文对经营者的分析，消费者在这种情况下仅是不能主张惩罚性赔偿而已。《消费者权益保护法》中的经营者、消费者与惩罚性赔偿的适用对象之间是包含与被包含关系，与《消费者权益保护法》中的经营者、消费者相比，惩罚性赔偿仅适用于有偿进行交易的经营者和消费者。其三，消费者购买、使用商品或接受服务的的目的是为了生活消费。这是从行为的主观目的角度对消费者范围进行界定。生活消费是相对于生产经营消费而言的，行为人购买、使用商品或接受服务的目的是为了日常生活之需，那么他就可能属于《消费者权益保护法》中的消费者，反之，如果是为了生产经营而购买、使用商品或接受服务，他就不可能属于《消费者权益保护法》中的消费者，其权利义务也不属于该法调整。由于主观目的属于人的内心活动范畴，在很多情况下，判断人的主观目的并没有直接的证据，需要法官根据商品或服务的属性、数量、行为人的具体情况，并结合日常生活经验法则、行为习惯等加以判断。例如，一名消费者在同一时期购买两只皮球给孩子玩耍可以理解，若购买三只以上，就对其购买目的正当性产生合理怀疑。

　 （二）适用条件——经营者存在欺诈行为、消费者受到诱导

　　依照《消费者权益保护法》第55条的规定，惩罚性赔偿的适用条件是经营者提供商品或者服务有欺诈行为。何为欺诈行为？《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第68条作了明确规定，即“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”从欺诈行为的构成要件来看：首先，行为人要在主观上存在故意，过失不存在构成欺诈的问题；其次，行为人要有虚构事实、隐瞒真相的行为；最后，行为人的行为能够诱使对方当事人作出错误的意思表示。这三者缺一不可，方能构成欺诈行为。有人认为，《消费者权益保护法》中的欺诈不同于民法意义上的欺诈，只要经营者有欺诈行为，不论消费者主观上是否因此产生错误的认识，均可适用该法定55条规定的惩罚性赔偿。[⑧]本文认为这种观点值得商榷，《消费者权益保护法》与其他民事法律规范统一构成我国民事法律体系，既然其他法律规范对于欺诈行为已经作出界定，如无另外规定，对于同一法律术语应当作出一致的解读似乎更为妥当。

　　确定了欺诈行为的构成要件，惩罚性赔偿的适用条件也应当包括两个方面的内容：一是经营者存在欺诈行为；二是消费者受到诱导。这里就产生理论界和实务界多年来一直争论不休的话题——惩罚性赔偿与知假买假。最高人民法院《关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》实施之后，因司法解释作出特别规定，食品、药品这一特殊消费领域的知假买假适用惩罚性赔偿，这已是定论。然而，日常生活中的大量商品和服务交易并不属于食品、药品消费领域，这些交易不受该司法解释的调整，那么，《消费者权益保护法》中的惩罚性赔偿是否适用于这些交易中的知假买假？对此，尽管有不少人持肯定主张，但从法律规定及民法理论进行分析，本文依然认为《消费者权益保护法》中的惩罚性赔偿不适用于知假买假。

　　首先，从知假买假者的主观目的来看，其购买假货无论是基于牟利目的，还是基于打击制假售价的社会公益目的，都均与《消费者权益保护法》所规定的“为生活消费”不符合。其次，知假买假者是一种“明知故犯”的行为，即便销售者在商品或服务的宣传或标识等方面存在虚假成分，但这并不足以导致知假买假者作出错误的意思表示，故知假买假并不符合《消费者权益保护法》所规定的“欺诈行为”这一要件。最后，在民法理论上，“尊重个人意思自治，个人取得权利，负担义务，完全取决于个人自由意思。契约之内容、方式、成立及契约对方当事人之选择，听凭当事人自由，国家不作干预”这是近代民法契约自由原则的集中体现。[⑨]对于知假买假而言，买受人明知是假货却仍然出资购买，购买假货完全是其个人意愿，无论其主观上具有何种功利性目的，都不能否认其是在全面了解所购商品或服务的背景下自愿与对方订立契约的事实，对于这种自愿且不损害他人利益的行为，法律不宜再介入调整。对此，梁慧星教授曾介绍：在有些国家，买受人明知商品有瑕疵的，出卖人不承担责任，不仅不能要求赔偿，而且不能退货，在与日本学者谈及知假买假的情况时，日本学者也介绍这种情况在日本不受法律保护。[⑩]尽管在食品、药品这一特殊消费领域，经司法解释的强制性规定，知假买假仍适用惩罚性赔偿，但这并不能扩张至所有的日常生活用品及服务的消费领域。因此，除食品、药品外，知假买假不能适用《消费者权益保护法》中的惩罚性赔偿。

　　三、 惩罚性赔偿适用中的几种例外情形

　 《消费者权益保护法》的宗旨既要保护消费者的合法权益，也要维护社会经济秩序，促进市场经济的健康发展。即便是在为了生活消费而购买商品或服务的情况下，惩罚性赔偿也不是毫无例外的适用，基于公共利益或政策的考量，本文认为惩罚性赔偿的适用还存在以下几种例外情形。

　 （一）购买实行政府定价行为的商品或服务

　　根据《价格法》的规定，我国商品和服务的价格分为市场调节价、政府指导价和政府定价三类。随着市场经济的发展，我国绝大部分商品和服务都实行市场调节价，但对于极少数事关国计民生的商品或服务，实施政府指导价或政府定价。对于这类商品或服务（诸如家庭供电、水及燃气等），消费者支付价款进行消费，目的也是为了家庭日常生活之需。如果经营者在提供商品或服务时存在欺诈行为，消费者能否主张《消费者权益保护法》中的惩罚性赔偿？一来这些商品或服务涉及国计民生，经营者在经营过程中没有定价权，消费者也很难说有自主选择，双方之间的交易不是参照市场化运营的方式进行的；二来由于接受这些商品或服务的人量大、面广，如果适用惩罚性赔偿，有可能导致经营者难以为继，最终损害的是社会秩序和广大用户的根本利益，这不符合《消费者权益保护法》的立法宗旨，因此购买这些商品或服务不适用惩罚性赔偿。

　 （二）具有公益性质的教育或服务

　 以学校教育和医疗服务为例，从我国目前的现状来看，尽管以盈利为目的的私立幼儿园、学校、医院不断出现，但就总体上而言，教育机构和医疗机构公共性、公益性的根本属性没有也不会改变。学生进学校读书、患者到医院看病，双方虽然存在着经济上的交易，但这种交易与市场上经营者和消费者之间的交易有根本不同。况且，对于此类教育或服务，我国也制定了大量法律法规，能够满足纠纷解决的需要，无需《消费者权益保护法》进行调整，当然也不能适用惩罚性赔偿。

　 （三）商品房买卖

　　为居住、生活之需购买商品房的人是否属于《消费者权益保护法》中的消费者？出卖人在售房过程中存在欺诈行为的，购房人能否依照《消费者权益保护法》的规定主张惩罚性赔偿？对此，本文认为，房屋并非一般的产品，进入流通领域的房屋也不同于一般的商品，我国《产品质量法》第三条就明确将包括商品房在内的建设工程排除在该法规定的产品之外，依照民法体系解释的方法，对于《消费者权益保护法》中的商品也应当作出同样的理解。对于商品房买卖领域的欺诈行为该如何处理，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》已有特别规定，结合《合同法》等法律的规定，即便出卖人在售房过程中存在欺诈行为，购房人的权利也可以得到救济，故商品房买卖中的欺诈行为也不能适用惩罚性赔偿。

　　惩罚性赔偿制度的设立不是目的，而是法律赋予法官制裁不诚信行为的一种手段。随着市场经济不断发展完善，涉及消费领域的新情况将不断增多，如何既依法维护消费者合法权益，又能保障经济健康平稳发展，还需要理论界和实务部门进一步研究。

[①] 最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释［2003］7号）第九条；最高人民法院《关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》（法释［2013］28号）第十五条。

[②] 郭明瑞：“知假买假”受消费者权益保护法保护吗？——兼论消费者权益保护法的适用范围，载《当代法学》2015年第6期。

[③] 参见梁慧星：知假买假打假者不受《消法》保护，载《南方周末》2002年7月25日。

[④]税兵：惩罚性赔偿的规范构造——以最高人民法院第23号指导性案例为中心，载《法学》2015年第4期。

[⑤]张素华，吴维维：消费者范围解读——以《消费者权益保护法》为对象，载《湖北警官学院学报》2015年第4期。

[⑥]郭明瑞：“知假买假”受消费者权益保护法保护吗？——兼论消费者权益保护法的适用范围，载《当代法学》2015年第6期。

[⑦] 同上。

[⑧] 闫科：消费者的界定及经营者欺诈的认定，载《人民司法》2014年第8期。

[⑨] 梁慧星：《民法总论》，法律出版社，2001年第2版，第38页。

[⑩]参见梁慧星：知假买假打假者不受《消法》保护，载《南方周末》2002年7月25日。