先刑后民的观念已经深深扎根于我国的审判实践中。一般而言，绝大多数法律工作者都不曾怀疑过它的真理性和正确性，在现有的理论资料中有时也很难查询其历史渊源。近几年来，随着市场化和法制化进程的不断深入，人们对私权利越来越重视，以保护公权力为核心的刑法和以维护私权利为核心的民商法之间的关系呈现出无处不在的复杂性。从法律制定者的角度讲，原有的先刑后民的观念正在经历由绝对主义到相对主义的转变，这在一定程度上缩小了先刑后民司法原则的适用范围。从司法实践的角度看，无论是刑事审判还是民商事审判，都提出了部分案件还需要树立民、刑并立甚至先民后刑的思想。以下笔者做一简要的概括和分析，希望能在重新界定刑、民关系及树立正确的先刑后民思想等方面，为领导和同事们提供一点参考意见。

　　　　　　　　　　一、关于民（商）事审判的情况

　　（一）商事案件刑、民界定的法律依据及其问题

　　就审判的目的和审判的对象而言，民（商）事审判重在处理当事人之间的民（商）事纠纷，刑事审判不仅重在处理刑事被告人是否违法，而且通过审判要维护社会的安全和秩序，所以，长期以来，无论是理论界还是司法实践领域都形成了这样一种共识：刑事审判比民（商）事审判重要，任何一个法院的工作报告都要将刑事审判放在首要的位置。从全局考虑，多年重视刑事审判的结果保证了社会的安全，在维护民事审判主体乃至广大公民的利益与安全方面都发挥了重要的不可替代的作用。但宏观与微观是有区别的，由于民事审判与刑事审判的目的、功能不同，在具体的民事审判案件当中反映出的与刑事案件的关联性程度也不同，大致有以下几种情况：1、民事事实需要等待刑事审判的结果才能确认，否则无法查清；2、民事事实与刑事事实是同一事实，民、刑无法分立；3、民事事实与刑事事实可以相对分立，在现有的民事事实基础上能够确认民事责任的分担。

　　针对不同的案件范围，最高人民法院先后做出了两个相关的司法解释，即1997年12月13日施行的最高人民法院《关于审理存单纠纷案件的若干规定》（以下简称1997年《规定》）及1998年4月29日施行的最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》（以下简称1998年《规定》）。这两个司法解释针对刑民交叉案件的审理做出了相应的规定。根据这两个文件，审判中大致有如下做法： 1、部分案件先刑后民原则。即如案件当事人因伪造、变造、虚开存单或涉嫌诈骗，有关国家机关已立案侦查，存单纠纷案件确须待刑事案件结案后才能审理的，人民法院应当中止民事方面的审理。2、部分案件刑民并行原则。即对于追究有关当事人的刑事责任不影响对存单纠纷案件审理的，人民法院应对存单纠纷案件中有关当事人是否承担民事责任以及承担民事责任的大小依法及时认定和处理。3、人民法院受理存单纠纷后，如发现犯罪线索，应将犯罪线索及时书面告知公安机关或检察机关。

　　为了便于法官在审理案件中进一步把握刑、民交叉案件的审理，1998年《规定》继1997年《规定》之后，做了更进一步的规定，确立了以下原则：1、同一公民、法人或其他经济组织因不同的法律事实，分别涉及经济纠纷和经济犯罪嫌疑的，经济纠纷案件和经济犯罪嫌疑案件应当分开审理。2、人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理。3、人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。4、人民法院已立案审理的经济纠纷案件，公安机关或检察机关认为有经济犯罪嫌疑，并说明理由附上有关材料函告受理该案的人民法院的，有关人民法院应当认真审查；经过审查，认为确有经济犯罪嫌疑的，应当将案件移送公安机关或检察机关，并书面通知当事人，退还案件受理费；如认为确属经济纠纷案件的，应当依法继续审理，并将结果函告有关公安机关或检察机关。

　　上述两个司法解释确立了刑民交叉案件审理的指导思想，避免了盲目将民事案件移送刑事审判的机械做法，在实践中具有一定的指导意义。民事案件与刑事案件各有不同的审理周期，即审限，对民事案件的审判主体尤其是商事案件的审判主体而言，时间和执行能力至关重要，如果全部等待刑事结果，有可能满足不了其尽快实现经济利益的目的。这也是任何一个商事主体在涉案当中对自己经济利益的考虑要超过对涉案嫌疑人刑事惩罚考虑的原因。此外，涉案嫌疑人如果是利用职务之便进行商事活动，从民法的角度讲，如果构成代理或表见代理行为，无论其有无犯罪都将由单位代其偿还债权人的债务，而单位在其确认犯罪之后偿还还是在债务人主张权利时偿还是完全不同的，前者有可能涉及犯罪嫌疑人潜逃无法侦破或者破案周期很长或者破案后单位已经转移资产或单位已经正常经营亏损无力还债等原因，这些问题的存在对债权人是相当不利的。从刑法的角度说，保护公共利益的目的是为了更全面、更有效地保护平等主体之间的合法权益，如果刑法不等在充分尊重私权利的基础上保护公共利益，先刑后民的意义也就失色很多。本人的观点是：从刑、民目的合一的角度来说，刑、民交叉的案件能够进行并行审理的应尽可能地并行审理。

　　此外，在民事审判方式改革中，证据制度得到进一步完善，法官裁判由依据客观事实转化为法律事实，这一转变使民事案件的裁判尺度发生了变化，部分民事案件可以不必等待刑事案件审判的结果：在当事人之间能够根据优势证据规则裁判的情况下，可以先进行民事审判，并将民事审判的结果提供刑事审判。下面引用徐三堤案具体说明此观点。

　　2001年12月30日，红都公司与经营报社签订专项广告代理协议，约定红都公司受托代理《中国经营报》中缝专项广告业务。2002年1月，红都公司通过电话的方式接受广告主千奇公司的委托，在《中国经营报》中缝中发布千奇公司销售大型娱乐设备广告。广告发布后，用户前往千奇公司购货，倪自然为其中的用户之一。倪自然为证明其依据广告向千奇公司购货的事实，向法庭提交了“武汉市千奇电子娱乐设备公司预收货款凭证”，凭证载明：付款单位倪自然，2002年5月5日，超级梦幻方块1台，每台98 000元，应付货款95 000元，现已预付现金85 000元，提货时应补交余款10 000元。凭证上盖有千奇公司公章和财务章。倪自然于5月5日交了预付款，不日返回，但千奇公司已无踪影，到工商管理部门查询，并无此单位，遂到公安部门报案。经电话咨询武汉市洪山区公安分局经济分队，有倪自然等多人报案，但因千奇公司并未在工商部门登记注册，千奇公司工作人员的身份证明均系伪造，在涉案人身份未确定前，尚不能正式立案，故建议民事案件先行审理。经向武汉市洪山区人民法院调查，该院也有以千奇公司为被告起诉的民事案件，案情相同，准备择日宣判。经查询相关资料，武汉地区审理的邱金友诉长江日报社刊登虚假广告侵权赔偿案，该案认定广告发布者长江日报社承担主要责任，并作为判例刊登在《人民法院案例选－民事卷（中）》上。北京地区审理的精品购物指南等多起虚假广告案则以先刑后民原则移送公安机关，但几年过去了，仍未破案，刑、民案件均未审结。

　　本案中由于千奇公司是一个未经合法注册的公司，现在经办人员下落不明，这使得在判断倪自然与千奇公司是否发生了买卖合同关系，是否产生了实际损害这一问题时产生分歧。认定倪自然与千奇公司设立了买卖合同关系的理由是：口头合同也是合同，倪自然向法庭提供的发票足以证明双方之间设立了合同关系。受广告诱导与千奇公司订立合同的客户除倪自然之外，还有其他客户，这些客户分别来自不同的省市和地区，他们之间不太可能存在共同虚构事实的可能。注意义务与一个人商业经验、人生阅历、文化程度等很多因素有关，倪自然之所以疏忽大意，主要还是过于相信广告发布者的信誉，经营报作为全国一级刊物，面向全国发行，倪自然没有产生怀疑应是常理。认定倪自然与千奇公司不存在买卖关系的理由有：倪自然提供的证据表明，双方之间的交易手续并不健全，千奇公司财务章和公章的伪造主体并不必然是千奇公司，仅凭“预交货款凭证”不能充分证明其与千奇公司存在真实的交易关系。同样，也不能证明其交易损失真实存在。故应根据先刑后民的原则移交刑事侦查，待侦查结果确定后另行处理。比较上述两种观点，合议庭认为应支持前一种观点，这是因为，就原告而言，其已经穷尽了举证责任，根据原告的证据能够证明刊登虚假广告的事实已经存在，但二被告却没有任何反驳证据证明倪自然与千奇公司未发生买卖合同关系的事实。故原告陈述事实的可信度较高。公安机关至今不能确定犯罪嫌疑人的下落，采取先刑后民的原则暂时不会使事实明了，而这种风险完全由被害人倪自然承担，显属不公。到目前为止，已判决的类似案件很少出现假被害人的情况，但被害人的利益得不到保护的问题却比较明显。故合议庭认为，根据优势证据规则，应确认倪自然与千奇公司买卖合同关系存在，二被告按其过错程度承担由此而给倪自然造成的损失。

　　此案至今仍是有争议的案件，而且二审法院不支持一审的观点。但本人认为有两个重要的原因是树立先刑后民观念的法律依据：第一，在事实不清的情况下，需要借助于刑法的手段查清事实真相。第二，在公共利益和个人利益相冲突的情况下，应强调公共利益，没有公共安全，个人利益的保护无从谈起。

　　（二）商业秘密等部分知识产权案件青睐于先民后刑

　　《中华人民共和国刑法》第213条至220条设立了侵犯知识产权罪，但自施行以来案件数量不是很多，能够构成犯罪的案件比例不高。比如北京市第一起、第二起商业秘密案均未得到法院支持。第一起商业秘密犯罪案件：北京金益康新技术有限公司诉北京益康世纪软件技术开发有限公司、王玉霞、张大波计算机软件著作权侵权纠纷案，于1999年9月30日在本院知识产权庭立案审理。在审理过程中，原告又以被告涉嫌侵犯商业秘密罪向公安机关报案，本院依照法律规定将民事案件中止审理。后由海淀区检察院向我院提起公诉，经审理做出刑事判决，判决被告北京益康世纪软件技术开发有限公司、王玉霞、张大波无罪。一审判决后海淀区检察院向北京市第一中级法院提出抗诉，北京市第一中院审理裁定驳回抗诉，维持原判，刑事案件终结。第二起商业秘密犯罪案件由海淀区检察院以两次退回公安机关补充侦察仍不能证实犯罪行为为由作出了不起诉决定书。这两起案件均同时在海淀法院提起民事诉讼。第一起刑事程序终结后，当事人撤诉，但历时3年。第二起案件在民事审理过程中原告与5被告握手言和，成为盟友。这两起案件从民事审判的角度看是侵权之诉，一般侵权属于民事审判范畴，刑法意义上的侵权程度高于民事案件，也就是说，民事侵权的范围小于刑事要件的范围。由于商业秘密案件首先要确定权利人商业秘密的内容、防止泄密的措施之后，才能界定侵权是否成立，而这些系列工作只有经过一定庭审调查后才能最后予以确认。通常，公安部门立案侦察是很困难的。所以，先民后刑或者刑事自诉方式解决要优于先刑后民的解决方式。此外，民事程序的最先救济容易消化当事者之间的矛盾。在侵权案件中，如果权利人主动放弃权利或有偿放弃权利都有可能导致侵权人将不合法的事情变为合法，所以，当事者之间对于民事审理的先行选择会化解一部分矛盾。

　　（三）婚姻案件的先刑后民影响了公民追求婚姻自由的积极性

　　下述两起案例是从网上查到的，从下述两起先刑后民的案件中可窥见有两点不合理性：第一，法律在保护受害一方的权利时显然力度不够。第二，这种审判的消极性不仅给当事者本人带来精神痛苦而且在社会上还可能造成消极的影响。

　　案例一：刘某以夫妻感情破裂为由向法院提起与杨某的离婚诉讼。审理过程中，刘某收集到杨某与陈某重婚的证据，遂又向法院提起了刑事诉讼。法院受理后，即裁定中止对离婚案的审理，但在审理重婚案过程中，被告人之一的陈某外出下落不明，法院又裁定中止对重婚案的审理，导致两案均中止审理。

　　案例二：朱某以其丈夫赵某与陆某犯重婚罪为由向法院提起刑事诉讼。审理过程中，二被告人于开庭前夕外出下落不明，法院遂裁定中止审理。然而朱某与赵某已经分居多年，夫妻感情已经名存实亡，朱某想解除与赵某的婚姻关系，再与他人组建家庭，于是其又提起离婚诉讼，被法院告之不予受理，或受理了也要裁定中止审理。　

　　构成重婚罪的当事者将在离婚诉讼中处于不利的地位，而且会成为判决其与原配偶离婚的理由，法院等待重婚罪确认的结果并无不当。但问题是，当重婚罪的确认程序无法正常进行并超出了合理的等待期限，民事离婚案件有无继续启动的可行性和必要性？从情理上说是可行的，从法律追求的公平原则上讲也是必须的。从审判的角度讲，如果原告提供的证据能够判决离婚就应得到支持，反之，可以驳回起诉。不能简单地以刑事案件未审结为由中止离婚案件的审理，导致当事人对法院的不满。

　　　　　　　　　　　　 二、刑事审判

　　在多年的刑事案件审理过程中，也感觉到部分案件需要等待民事案件的审理结果，如玩忽职守罪，只有通过民事审判确认了财产损失之后才能确认玩忽职守罪的定刑与量刑标准。再如，夫妻伤害罪涉及到夫妻之间的析产问题，因为不析产，丈夫用什么财产赔偿妻子？同时，如果被告人已经赔偿被害人物质损失的，人民法院可以作为量刑情节予以考虑。

　　除部分刑事案件需要民事案件的审理结果外，2000年下半年海淀法院还审理了一批特殊的案件，这些案件的审理结果表明：在刑事案件的审判过程中，等待民事案件的审理结果起到了重要的作用，最大限度避免了有可能因经济犯罪导致的财产流失。

　　2000年6月，北京市第一中级人民法院审理一银行行长刑事案件过程中担心银行财产被转移或流失，决定在刑事案件审理期间对银行贷款等业务进行民事清理，由于银行业务量非常大，遂将该银行的31件借款合同纠纷案移交我院审理。31件案件的原告为北京某银行，涉案标的为逾期未清偿的人民币贷款，诉讼标的额共计二千八百余万元。

　　我院接收案件后，成立了专案组。专案组针对交办案件的特殊性和复杂性，本着尽量减少或避免国家财产流失的原则，专门制订了审理方案：

　　1、摸清各案被告的经营状况和还款能力。2、应原告的请求，及时采取保全措施。3、开庭时要严格遵守审判程序，充分保护当事人的合法权益。如发现较为复杂的案件可以由副院长、庭长亲自开庭审理。庭审中若发现敏感问题及时汇报、请示、研究。4、审理工作分阶段进行。第一阶段主要解决送达了起诉书并采取保全措施后被告当即表示还款或制订还款计划的案件；第二阶段解决需开庭审理的案件；第三阶段主要解决案情较复杂、一方或双方当事人下落不明的案件。5、严守审判秘密，除了专案组成员知晓案情外，严禁向院内外其他人员透露。若有法院内外其他人员来说情或是打听情况，一律拒绝并及时报告专案组组长。6、及时将案件审理过程及进度向一中院专案组汇报。

案件主要承办人根据审理方案的部署，审结了交办的全部案件。其中部分案件在诉讼期间马上收回了借款，部分案件借款者经营效果很好，能够确认有偿还能力调解结案，少部分案件判决结案。这是北京市的一起大案，海淀法院只是审结了其中的一部分，其余案件由一中院审结。根据审结结果，几乎所有的案件都得到了实质性的解决，为刑事案件的审理解除了后顾之忧。

　　现在，从法律的层面分析先刑后民的问题就更复杂，法制化是与市场化紧密相连的，没有市场化就没有法制化，而市场化的核心是经济利益得到有效的保护，经济利益是市场主体的核心，对直接受害人而言，其希望最大限度地补偿所受损失，对被告人而言，用更多方式执行刑罚更有利于犯罪人改过自新。这一切必然涉及到刑民观念的再认识和再分野。

　　　　　　　　　　　　三、刑事附带民事案件

　　根据法律的精神，刑事附带民事部分的案件，受害人既可以请求在刑事案件中合并审理，也可以另行提起民事诉讼，由于被告人在民事案件的赔偿数额可以直接影响刑事案件的定罪量刑幅度，同时，民事案件的审理越来越复杂，先刑后民的问题也不可避免的存在。

　　从审判实践来看，刑事案件审理民事案件主要依据2000年12月4日《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》（以下简称2000年《规定》）、2002年7月15日《最高人民法院关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》（以下简称2002年《批复》）进行审理。根据2000年《规定》与2002年《批复》的精神，刑事附带民事的范围仅包括人身权受到侵犯的物质损失，不包括精神损失。2000年《规定》中明确规定：对于被害人因犯罪行为遭受精神损失而提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。2002年《批复》中进一步明确：根据刑法第36条和刑诉法第77条，对于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行为而遭受精神损失提起的附带民事诉讼，或者在该刑事案件审结以后，被害人另行提起精神损害赔偿民事诉讼的，人民法院不予受理。值得注意的是：最高院规定了民事案件精神损害赔偿制度，与刑事案件的精神损害赔偿制度出现了不吻合现象。有一起强奸未成年人案件，当事人坚持提起民事诉讼，而惧怕提起刑事诉讼，其原因之一就是，提起民事诉讼的赔偿范围较之刑事附带民事诉讼的范围广，包括精神损失部分。

　　审判实践中由于非货币资产如犯罪人作为投资者在公司里享有的股权等等是一个非常复杂的问题，析产具有一定的难度，在刑事附带民事审判中通常不做处理。单独提起民事诉讼的多为离婚案件和人身损害赔偿，由于刑事犯罪人在押期间送达程序复杂，尤其在外地服刑的犯罪人审判程序难度较大，案件熟悉程度不够等原因，单独提起民事诉讼的案件启动程序和审判程序也并不很顺畅。根据刑事审判与民事审判的实际情况，少部分案件的民事部分有可能缺位，受害人告状难；少部分案件比如析产的确认推给了执行庭，加大了执行庭执结案件的难度。

　　非货币的财产也是被告人的财产，而且，随着市场经济的发展，这种形式的财产会越来越多，如果出现刑事审判不好管，民事审判也不予以受理，执行庭又难以执行的情况，被害人意见会非常大，有一次听到被害人这样说：“为什么被告人的公司经营得红红火火而我们的钱追不回来？”笔者认为，对此问题应引起足够的重视并应进行理论和操作层面的研究。

　　　　　　　　　四、先刑后民案件与国际接轨问题

　　最近在网上看到的仰融案涉及到先刑后民的问题，同时很多文章提到美国审判制度不存在先刑后民的原则 。由于资料有限，关于美国的审判制度尚不能有一个准确的概括，但国外的民、刑审判制度的关系与我国肯定有一些差别，其中最重要的一点是：西方一些资本主义国家的审判制度是围绕人权保障和私有财产神圣不可侵犯建立起来的，研究这种审判制度设立的刑、民关系与我国审判制度中先刑后民制度的不同特点，实现与国际接轨又保留中国特色的目的会更好地保护我国的利益。

　　　　　　　　　　　　　　五、建议

　　先刑后民的思想是在保护公共利益的前提下保护公民的个人利益，因为公共利益得不到保障个人利益就无法得到维护。但具体的个案是不同的，被告人的犯罪性质、程度及危害性也是不一样的，本着教育、感化为主，经济惩罚与身体惩罚兼顾的原则，很有必要合理限缩先刑后民的范围，具体建议如下：

　　第一，结合个案的特点，具体分析先刑后民的适用原则。

　　第二，在民事审判并不必然依托刑事审判的情况下，应民、刑分立，分别进行审判。

　　第三，在事实不明的情况下，不应将风险转移给受害人，或者比较弱的一方当事者。

　　第四，应尽量从挽回损失、补偿受害人的角度考虑民、刑同时启动程序，最后用协调的方式予以解决。

　　第五，对刑事附带民事诉讼和刑事案件审结后的民事诉讼进行统一研究，堵塞缺口。