【内容摘要】证券法的公平原则是指证券商事法律关系主体在证券募集、发行、交易、服务活动中应公平合理地照顾各方的权利，具体要求做到平等、自愿、等价有偿、诚实守信。法律所体现出来的社会正义，不仅应当包括形式规则上的公平，更应该使人们相信由公平的形式规则下能逻辑地推导出相对合理的结果，至于能否实质地获得，则在于经济主体本身。证券法的公平原则理所应当地体现出对所调整社会活动的效率性的应然肯定。由始至终地贯彻证券法上的公平原则，即是对于公平正义的追求，也更能有效地对市场行为进行防范和调控，实现公平与效率的统一。鉴于此，本文将以证券法公平原则的效率性为视角，通过对比民商法意义上的公平原则，再浅略分析证券发行、承销、交易中公平原则的效率性以及对其的思考，来体现证券法在民商事生活中的现实意义。

　　【关键词】公平原则；效率性；证券市场；对比

　　自从人类开始有了特定的社会组织和经济关系，公平与效率的关系始终是人们争议不休的一个话题。公平是衡量社会活动规则好坏的标准，效率是衡量社会活动结果好坏的标准。而这两者没有必然的逻辑因果关系，因为公平是人们的一种价值判断，而效率是人们的一种事实判断。价值与事实，正如理想与现实一样，现实总追着理想，而理想总在彼岸。公平刺激着关注现实中的人们为维持群体利益而努力生产、创造、流通，进而合理分配，效率促使追求理想中的人们为实现自身利益的不断比较、扩大、完善，进而自发积累。也正因为这二者间的矛盾，人类社会在煞费苦心中不断进步。反映到社会科学上来，主流经济学家一直坚持社会福利最大化的“帕累托标准”，他们似乎更注重结果效率的优先，而法学家尤其是在私法领域，似乎更强调形式规则上的公平。

　　市场发展到今天，已经从当初单纯的以物易物发展到了今天在金融市场上的自由买卖。交易方式的日益多样化、交易主体的类型化以及交易风险的日趋增加必然要求人们在法律制度的规范上能够平衡公平与效率的关系。尽管私法上的公平仅仅是强调各个经济体之间在形式和机会上的平等，而无法真实地干预甚至掌控个人与社会利益实质上的平等，但正如美国学者约翰?罗尔斯所言：“一个社会体系的正义，本质上依赖于如何分配基本的权利义务，依赖于在社会的不同阶层中存在的经济机会和社会条件。一个正义的社会体系确定了一个范围，个人必须在这一范围内确定他们的目标，它还提供了一个权利、机会和满足手段的结构，人们可以在这一结构中利用所提供的东西来公平地追求他们的目标，正义的优先部分地体现在这样一个主张中，即那些需要违反正义才能获得的利益本身毫无价值。由于这些利益一开始就无价值，它们就不可能逾越正义的要求。”这表明，由法律所体现出来的社会正义，不仅应当包括形式规则上的公平，更应该使人们相信由公平的形式规则下能逻辑地推导出相对合理的结果，至于能否实质地获得，则在于经济主体本身。法律的公平原则理所应当地体现出对所调整社会活动的效率性的应然肯定。

　　自我国《证券法》1998年颁布，2005年修订后，证券市场显现出一片投资热潮，也经历了数番跌宕起伏，证券市场的一举一动，不仅牵动着广大投资者的心，也关乎企业的筹融资水平、国家经济的宏观调控以及监督管理问题。一个公平且有效率的证券市场，不仅是国民经济的晴雨表，还能稳步地推动国民经济向前又好又快发展。鉴于此，本文将以证券法公平原则的效率性为视角，通过对比民商法意义上的公平原则，再浅略分析证券发行、承销、交易中公平原则的效率性以及对其的思考，来体现证券法在民商事生活中的现实意义。

　　一、证券法公平原则的效率性概述

　　证券法的公平原则是指证券商事法律关系主体在证券募集、发行、交易、服务活动中应公平合理地照顾各方的权利，具体要求做到平等、自愿、等价有偿、诚实守信。这表明该原则不仅要求证券市场上不同类型的证券法律关系主体之间相互平等，也强调在相同类型的证券法律关系主体中相互平等。如每一位证券发行人都享有平等募集、发行的地位，每个投资者无论投资数额多少、交易量大小、居住地在何地，都享有平等自愿参与投资，获得收益的机会。每一位证券经营主体与服务主体也有从事证券业务的平等机会。概言之，证券法的公平原则主要强调的是各主体法律地位的平等和竞争机会的平等。然而，需要补充的是，公平原则还应该注重证券商事法律关系主体间的自愿、等价有偿与诚实守信。虽然公平原则强调形式规则上的公平，但因为商法的私法属性，理应于精神上鼓励在证券募集、发行、交易、服务的过程中实现证券商事法律关系主体间的意思自治、自由竞争、诚信守法，如此方能使外化的公平原则显得更具体。同时，也促进证券市场作为金融市场中的重要市场，能充分发挥其融通资金、投资回报的作用，使社会资金的运转更具效率。从这一方面来说，具有强烈商法意义的证券法，其公平原则应有使证券商事法律行为的结果更具有效率性的要素。

　　1、证券法公平原则与民商法公平原则的效率性对比

　　谈到证券法公平原则，不得不将之与民商法上的公平原则相比较，使其概念上有更为清晰的逻辑与内容层次上的区分。虽然我国目前立法上采取的是民商合一的立法体制，但由于民法与商法在精神与立法上的不同，在此，应该分开论述：

　　（1） 证券法公平原则与民法公平原则的效率性对比

　　民法上的公平原则，其实质内容应包括两个层次：一个是作为公平的民事观念，另一个是作为公平的民事活动的运作模式。具体而言，即当民法上凡涉及民事主体利益关系安排的行为规范或裁判规范，应维持参与民事活动各方当事人之间的利益均衡。其二，一旦民事主体之间的利益关系非自愿地失去均衡时，应依据公平原则给予特定当事人调整利益关系的机会。由此观之，我们可以得知民法上的公平原则有以下特征：1.民法上的公平原则依然强调形式规则上的公平，其对结果公平的假定必须建立在规则公平的基础之上。2.民法的公平主要强调和保护的是个体的公平，即在遵循私法自治的前提下，对市民社会主体一视同仁的公平。诚如徐国栋先生所言：“公平是民法的精神，尽管民法的各种规定千头万绪、复杂万端，如果要对其作一言以蔽之的说明，必须用得着‘公平’二字，舍却公平，民法将不成其为民法。”

　　值得注意的是，民法上的公平原则中不内含平等这一要素，而是将平等原则单独作为民法的一个原则。这与属于商法这一部门法的证券法相比不同，证券法的公平原则中内含了平等要素，换言之，公平原则是平等原则的上位原则。发生这一区别的原因正是由于民法与商法的法律特征的不同，而这反映到经济生活中，即体现为民事活动与商事活动所追求的效率性差异。商事法律关系与民事法律关系的根本特征是聚合而非营利，简单的民事交易规模虽小，法律关系主体简单且不具有反复性和连续性，但在任何一项正常的民事交易中，交易双方都不可能放弃营利。正是由于巨大的利润需求，需要商事活动更具有效率，以加强资金运转，通过数量与价格上的积少成多，实现营利目的。更进一步说，商法调整的是更具规模的交易活动关系，需要特定的主体从事高效益同时也是高风险的交易活动，因此，商法的基本原则中自然包括了商主体类型法定原则、交易迅捷原则、鼓励交易原则、交易明确安全原则。这些原则都是为了更高效率、定型化，程序化的商事活动而服务的，自不用说商事交易公平原则了。

　　再者，即便证券法的公平原则中内含了平等要素，它所强调的也只是一种弱式平等，即同样的情况同样对待，不同的情况不同对待，它要求按照一定的标准对人群进行分类，被归入同一类别或范畴的人才应得到平等的“份额”。而民法上的平等原则更强调强式平等，它要求尽可能地避免对人群进行分类，从而使每一个人都被视为同样的人。可见，弱式平等与强式平等的差异正体现了普通民事生活与证券商事生活对效率性的不同需求，如证券公司的设立、营业需严格符合法定的资本、人员、程序上的条件，证券发行与上市交易也须严格按照程序进行。

　　（2）证券法公平原则与商法公平原则的效率性对比

　　在商品货币经济条件下，有两大流通体系：其一是物质资料的生产、分配、销售和消费，构成物质资料流通体系。其二是货币的发行、流通、存款、贷款、投资以及结算，构成货币资金流通体系，即金融体系。证券法意义上的证券主要是指有价证券中的资本证券。资本证券本身没有价值，但由于其本身彰显了一定的财产价值权利并能实现二级市场的流通买卖，能在一定程度上反映实体资本的情况，所以代表了独有的市场价值。资本证券的发行与流通以信用为条件，以市场为基础，以货币资金为媒介，无论是股票、债券还是金融衍生工具的发行与交易，其供求双方要么产生特定的投资收益关系，要么产生特定的债权债务关系，明显地体现出不同于普通商事交易的特征，因而这是典型的证券融资方式。正是由于证券融资将流通与信用相互结合，流通与信用彼此促进，使得虚拟经济能够极大发展，既便利了商事交易，更普惠了市民社会。为及时、有效地调整和规范证券经营活动，在体现商法公平交易原则的同时，证券法的公平原则还是“三公”原则的有机组成之一。通过公开、公平、公正的法律原则，证券法对于证券活动的指导、调控、监管显得和谐互补。

　　综上，通过民法公平原则与商法公平原则的横向对比以及商法公平原则与证券法公平原则的纵向对比，我们知道随着融资、买卖、交易、贸易规模的不断扩大，营业与盈利的高度聚合集中、方式类型的加速固定，三者之间对于技术性、效率性、风险性的要求也在逐层递进。因而公平原则在不断发展的过程中被逐渐赋予了更具有现实意义的效率性意识。

　　三、证券法公平原则的效率性在证券法律关系中的问题

　　商法具有公法性，证券法也具有公法性，但这些公法性条款始终为交易活动服务，并不能改变证券法的私法属性。另一方面，“三公”原则作为证券法基本原则中的重点，三者之间具有和谐、互助、互补的特性，换言之，公开、公平、公正三者缺一不可。公开是实现公平、公正的前提和条件，公平是为了实现证券商事法律关系的平等稳定，倾向于形式规则的平等，公正更多的是表现在具体的实质结果上，通过证券监督管理希望“裁判公正”和“结果公正”。可见，证券法“三公”原则表达了对实现形式平等和实质平等的立法寄托，由于现代市场经济是国家适度干预和调控的市场经济，因此证券法进行相应的监督管理，而为了体现其私法属性，对于营利与利得的追求则交由证券商事法律关系主体在形式平等的基础上尽可能地按照法律规范来进行商事经营、服务，实现结果的无异议，以突显公平与效率的统一。

　　1、证券发行承销过程中公平原则的效率性

　　证券发行是指证券的发行者为筹集资金依法向投资者以同一条件招募和出售股票、公司债券和其他证券的活动。在证券发行过程中，公司、金融机构、政府为筹措自身所需的资金，可依法定程序发行，在地位上彼此平等，即使在同样的主体类型间不同的发行主体也可依法平等发行，只须符合法定标准和条件。在发行对象上，公募和私募虽体现了差异化的对象标准，但这适应了在证券商事生活中不同发行主体实际情况的需要，同时《证券法》第十条也严格规定了公开发行与非公开发行两种方式。发行人若选择私募发行，可无须证券公司承销，更无须保荐，即直接发行。发行人若选择公募发行，在我国一般均由证券公司承销。具体承销方式还可以选择代销或包销，对于在承销中公开发行股票和公司债券的，还应依法聘请保荐人保荐。按照经济学的观点，每一个独立的经济人会根据自身特殊的实际情况，做出符合于自身利益最大化的决策，而法律仅需为其设定一个框架性范围，使其秩序井然，高效运转。丰富的发行方式、发行办法适用于发行人不同的资金情况、风险承担能力、决策经验等等。为体现证券法的公平原则，证券法第二十七条规定：“股票依法发行后，发行人经营与收益的变化，由发行人自行负责，由此变化引致的投资风险，由投资者自行负责。”以此增强发行人和投资者的风险意识。同时证券法第31条、32条、33条、35条分别规定了承销商对公开发行募集文件负有检查的责任、承销商不得预留承销的证券、证券承销期限与发行失败以及承销期满后承销商应当报告证券承销情况的规定。其意在保障发行人与承销商之间的地位平等、等价有偿，即发行人有自主选择承销商的权利和支付费用的义务，承销商有承担勤勉忠实的承销义务和收取费用的权利。

　　在证券发行核准方面，《证券法》规定了股票设立发行的条件、新股发行的条件和公司债券发行的条件。原则上各发行人主体地位平等，而与之相对应的效率性和差异性体现是考虑到当前国家行业经济发展结构中的失衡，《证券法》明确规定证券发行除了遵循证券法的规范外，还应注意重点支持关系国民经济命脉，具有经济规模，处于行业排头兵的大中型企业。在产业政策方面，证券发行仍要重点支持农业、能源、交通、通讯、重要原材料等基础产业和高新技术企业，从严控制一般加工业及商品流通性企业。申请证券发行的企业应当主业突出，效益良好，有发展前景，在行业中占有一定地位。

　　另外，在证券发行过程中，需要将发行信息公开。《证券法》规定了公告公开发行募集文件与预披露制度，这有利于公开信息，使投资者获得平等的信息地位，利于其做出正确的投资选择，也有利于对发行公司的规范与监督。而与之相对应的效率性与差异性体现是在股票发行上，我国目前原则上实行资金申购上网定价发行的方式，但《证券发行与承销管理办法》第22条中明确规定“首次公开发行股票数量在4亿股以上的，可以向战略投资者配售股票”的网下配售。一般与特殊的规定，使资金融通与流转更为灵活多变，普通投资者申购新股也更为快捷便利。

　　2、证券交易过程中公平原则的效率性

　　证券交易是指对已经依法发行并经投资者认购的证券进行买卖的行为。在证券交易中，投资者可以选择在集中市场交易，也可以选择在分散交易市场交易。买卖双方可以选择议价交易，也可以选择竞价交易。就买卖的种类和方式而言，双方可以选择现货交易、期货交易、期权交易、融资融券交易等。投资者根据自身的资金情况、风险承担能力、投资判断等可以选择不同的交易要素，以此来确定自己参与交易的具体程序。交易使得证券加速流转，资金可以快速融通，投资者既可以在此中获得长期丰厚的股息红利回报，也可以赚取股价波动的差额，获取资本利得。当然了，这些多种多样的交易方式是根据证券市场上不同的交易主体、交易地点、交易期限和融资手段所作出的差别化的分类，而每种交易方式早已法律化、类型化、固定化，以至于二级市场上的投资者能够简单而熟练地参与证券交易，提高整个社会财富的运转效率，优化资源配置，最终通过证券市场及时反映国民经济的运行情况，并用金融手段加以调控，促使证券市场良性高效发展。

　　由于在证券二级市场上的逐利性，一味地追求效率，必定会适得其反，因此，我国《证券法》明文规定非依法发行的证券不得买卖，公司发起人、上市公司董事、监事、高级管理人员所拥有的本公司证券在限制期内不得买卖、证券从业人员不得买卖股票、依法公开发行的证券应在证券交易所上市交易或在国务院批准的其他证券场所转让，上市交易的证券应采用公开的集中交易方式或国务院证券监督管理机构批准的其他方式，以此来实现证券市场的公平有效运转。《证券法》还从反面规定了禁止内幕交易，禁止操纵证券市场，禁止编造、传播虚假信息，禁止欺诈客户等违法证券交易行为。在证券上市交易的过程中，上市公司必须承担持续信息公开义务，编制并公告上市公告书，上市后定期公告中期报告、年度报告、季度报告、临时报告等，投资者即可根据这些公开的信息，制定多样化的投资策略。

　　四、由证券法公平原则的效率性引发的思考

　　证券市场上财产利益关系的主体都具有平等的地位，除了买卖关系，还有服务与被服务的关系。当前随着证券市场融资技术的多样化、现代化，证券买卖与服务活动更加紧密地结合了在一起。发行人、承销商、保荐人、经纪人、投资人、会计师、律师等市场主体既需依托于证券市场，又持续地参与其中，为其他主体服务或接受他方的服务，彼此都不可或缺。

　　就普通投资者而言，若想参与证券二级市场的交易买卖，只须携带有效身份证件，找到所信任券商的营业部，办理证券账户与资金账户的开户即可。目前，在我国各城市都能看到各家券商醒目的招牌和宣传广告，加之证券市场是普通投资者能很方便进入的市场，因为投资者只需依托一台联网的电脑，即可进行主板、中小板、创业板股票的买卖，十分便利，这就极大地激发了广大投资者的热情。然而，另一方面，市场总有一定的风险，正如一句民间谚语所言：股市有风险，入市须谨慎。且不论普通投资者在信息、资本、风险抵御能力上处于天生的劣势，就连各家机构投资者也时刻处于市场的风口浪尖中，在经历过07、08年股市的冰火两重天后，我们尤其要审慎地看待证券市场，提高风险意识，反映到本文的主题，即是应该如何审慎看待证券法上公平原则的效率性。

　　市场本身就是经济主体之间自发形成的，自有无形之手推动其运转，可是市场的逐利行为和盲目行为又是客观存在的。诚然，对于一个积极的市场来说，存在一定的投机套利是必要的，甚至可以说是行为人进行投资的主要目的，但如果证券市场缺乏有效的监管，将会益生其泡沫。由始至终地贯彻证券法上的“三公”原则，即是对于公平正义的追求，也更能有效地对市场行为进行防范和调控。自金融危机以来，我国经济率先复苏，这缘于我国一直施行的积极的财政政策和宽松的货币政策，但这也导致了流动性的不断增加。加之随着人民币的稳步升值，国外热钱游资也不断涌入。最近美国实施的第二轮定量宽松货币政策、中国商业银行信贷规模的超预算、10月CPI数据的新高，使本已过多的流动性迅速转货为现实支付能力和购买力，明显地加剧了通胀压力。为防止流动性的泛滥，央行年内不惜五次上调存款准备金率（截至11月29日），且不排除年底二次加息的可能性。证券市场需要流动性，可是由于对于流动性泛滥和货币紧缩的预期，11月份中下旬以来证券市场量能一直萎缩，未来依然要看政策导向。

　　五、结语与启发

　　法律的生命不在于逻辑，而在于经验，来源于现实生活。证券法所调整的证券生活是追求效率意义的，可过分地追求效率，势必会助长证券市场的逐利性，加剧投机欺诈、社会矛盾、经济波动，不利于证券市场的发展。当前我国证券市场屡屡出现的内幕交易，也告诫我们要审慎对待效率和公平。上述国家经济运行中出现的现实情况也启发我们应当将证券法与银行法、货币法等法律结合起来，不断完善信贷法律控制和货币法律控制，这也是证券法综合运用法律手段的体现。我们应该在处理公平与效率的问题上坚守这样一个原则：规则的公平可以促使结果的有效率，以此来完善证券市场的法律控制，促进证券市场的公平高效发展。

　　参考文献

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　　（作者单位：陕西省镇巴县人民法院）