基本案情与拉德布鲁赫公式

　　1984年11月1日3时15分，东德20岁的青年S试图翻越柏林墙前往西德。20岁的士兵W与23岁的士兵H正在130米开外的瞭望塔上放哨。两名士兵发现后先是喝阻S，但未制止住，于是连续开枪。S被送医院后因失血过多于当日死亡。两名士兵因为成功阻止了S逃亡而受到东德政府的表扬。当德国统一后，两名士兵均以故意杀人被起诉。柏林地区法院于1992年2月5日以共同杀人罪，判处W一年零六个月的青少年劳教，判处H一年零九个月的监禁。

　　两名士兵上诉称，根据《东德边防法》第27条第2款第1项的规定，“为了阻止某个即将实施或在继续实施的刑事行为，使用射击武器是正当的。”开枪是为了阻止正在实施的犯罪行为，他们在主观上没有罪责，他们的行为不是犯罪，而是保卫国家边境安全，阻止人口非法外流。

　　现在的问题是，《东德边防法》第27条第2款第1项的规定是否具有明显的非正义性，是否可以利用拉德布鲁赫公式来否定该法律的效力？

　　拉德布鲁赫公式是这样的：“正义和法的安定性之间的冲突可能可以这样来解决，实证的、由法令和国家权力保障的法律有优先地位，即使在内容上是不正义或者不合目的性的，除非实证法与正义之间的矛盾达到了一个如此令人难以忍受的程度，作为‘不正当法’的法律则必须向正义让步。我们不可能在法律不公正的情况与尽管内容不正当但仍然有效的法律之间划出一条清楚明确的界限；但是对其他界限还是能够非常清楚地进行划分的：在所有正义从未被诉求的地方，在所有于实证法制定过程中有意否认构成正义核心之平等的地方，法律不仅是‘不正当法’，而且尤其缺乏法律本性。”

　　如果东德的实在法与正义的冲突已经到了一个令人难以忍受的程度，那么不正义的法律必须向正义让步，必须否认缺乏法律本性的形式意义上的实在法所具有的效力。

　　然而，任何国家都有维护国家边境秩序的责任，许多国家的法律也规定士兵在面临正在发生的非法越境行为时，可以开枪阻止。由此看来，《东德边防法》第27条第2款第1项的规定并不是明显不公正的法律。拉德布鲁赫公式在本案中似乎并没有适用的余地。

　　案件的审判

　　柏林地区法院并没有利用拉德布鲁赫公式，从超越实在法的角度来对案件进行论证，而是在当时东德法律的体系内来证成自己的判决结果。法院认为，虽然根据《东德边防法》第27条的规定，士兵为阻止犯罪行为的继续实施，可以使用武器。但是，人的生命具有最高的价值。两名士兵在开枪时应当遵守比例原则，不应当持续开火。逃亡者的行为虽然属于犯罪行为，但是并未对他人的生命造成任何威胁，阻止此类不会威胁到他人生命的犯罪行为而连续开枪射击，不具有正当性，违背了使用武器时应当遵循的比例原则。

　　然后，德国联邦最高法院并没有采纳柏林地方法院的说理意见。因为根据《东德边防法》第27条第2款第1项的规定，两名士兵为了阻止正在实施的犯罪行为而不得不使用武器进行射击的行为是合法的。德国联邦最高法院在此利用了拉德布鲁赫公式来进行论证。德国联邦最高法院认为：“行为时的正当性基础仅当其违背了更高层次的法秩序，即当该基础明显严重地违背了正义和人道的基本原则时，方被认为无效；该犯罪必须如此严重，以致违反了所有国家基于人的价值和尊严所具有的法律信仰。该实证法与正义的抵触也必须如此不能容忍以至该法要让位于正义而成为错误的法。”

　　当时东德的情况是，对于未达到退休年龄而又不拥有政治特权的公民而言，合法的出境几乎是被完全拒绝的。直到1989年1月1日为止，对一份出境申请的拒绝从来不需要理由，公民也不能对这种拒绝提出反对意见。

　　德国联邦最高法院认为，在枪杀案件中出现了极端的不正义。德国联邦最高法院通过引用《公民权利和政治权利国际公约》第6条对生命权、第12条对自由迁徙权的规定来加强其论证理由。东德在1974年加入了《公民权利和政治权利国际公约》，《东德边防法》第27条第2款第1项的规定，违反了普遍认可的人权，导致了极端的不法和非正义。东德极力限制他的公民出境。对于被限制出境的年轻人来说，想要追求自己想要的美好生活和按照自己的价值观生活，就必须冒着生命的危险翻墙出境。

　　德国联邦最高法院认为，《东德边防法》第27条第2款第1项的规定，应当符合《东德宪法》第30条关于保护生命和只容许合乎比例的侵犯的规定。如果在射击时不将尊重生命作为最高的价值选择，不进行合乎比例的限制，就会导致极端的不法和非正义。两名士兵利用《东德边防法》第27条第2款第1项关于射击合法的规定来进行抗辩因违反了《东德宪法》的规定而不能作为免责的理由。

　　关于两位士兵是否有罪责的问题。德国联邦最高法院认为，在当时的情形下，两位士兵通过连续开枪射击一位徒手逃亡者，这说明两位士兵在违反基本杀人禁令这一点上是毫无疑问的，两位士兵在主观上具有罪责。

　　法官应确保裁判的公正

　　无论是柏林地区法院，还是德国联邦最高法院，都认为两名士兵的射击行为构成故意杀人罪。德国联邦最高法院在解释《东德边防法》第27条第2款第1项的规定时，并未将眼光局限于法律的字面含义，而是在东德的整个法律体系下来展开论证。

　　对法官来说，所有的正义判决，都应当在法律之下作出，否则，正义将因为法官模糊不清的良心状态而变得飘忽不定。然而，法律并非总能明确而具体地体现正义的诉求。

　　法官在解释法律时，始于法律的文义，但是法官对法律的思考绝不仅仅局限于法律的文义。文义解释只是法律解释的第一步。为避免僵化适用法律所导致的不公正判决，法官应当综合运用体系解释、目的解释等各种法律解释方法，努力在法律之内确保裁判结果的公正。

　　（作者单位：四川自由贸易试验区人民法院）