人民法院在执行案件中，经常要对被执行人的房屋所有权，土地使用权采取查封措施，再通过法定程序处置，抵偿对申请执行人的欠款，我们称之为“房地产执行”。

　　房地产案件执行的基本程序，一般可划分为查封程序和变价程序。因房地产不能移动，故对房地产执行只能查封，不能扣押。查封是对房地产执行的第一步。只有按照法律规定的查封方法对房地产进行实际的控制，查封方有效，否则查封就无效或不能成立。

　　房屋作为一项财产来看待称之为房产。地产随着土地权制度的形成而产生，地产是土地的经济形态。房产与地产具有不可分割性，故统称为“房地产”。到目前为止，还很难给房地产下一个全面而完善的定义。一般法律上所说“不动产”主要指房地产。

　　由于房地产作为一种财产具有财产标的与权利凭证相分离的特殊性，执行过程中会牵涉到方方面面的问题。所以房地产案件的执行，一直是执行工作的老大难问题。本文所论述的是在金钱给付的执行案件中，以房地产为执行标的所实施强制执行的一个方面，即房地产案件执行的查封程序中应注意的问题。以交付房地产特定物为执行标的执行及变价程序，则不在本文论述范围之列。

　　我们先了解一下房地产案件查封的概念、目的及方法。房地产案件的查封，是指执行法院对作为执行对象的房地产就地封存，禁止被执行人对其进行处分的一种临时性强制执行措施。

　　查封的目的：(1)确保查封物的原状，禁止被执行人擅自处分；(2)明示查封的事实，避免第三人与被执行人发生交易而受到损害。根本目的是保证将来的换价，具有财产意义。

　　这样在查封房地产时应以价格足以清偿强制执行的债权及债务人应负的费用为限。对不能换价的房地产，如集体所有制耕地，宅基地、自留地及法律或司法解释规定的不能查封财产，如金融机构的营业场所不得查封，被执行人的办公经营场所一般不予查封等等。

　　为实现房地产查封的目的，我们就必须讲究查封方法。查封方法是指执行法院控制所查封房地产使用的方式，是对外界宣示房地产查封状态的标志，也是查封有效的要件，只有按照法律规定的查封方法对房地产进行实际控制，查封才有效。否则，查封就无效或不能成立。

　　对于房屋、土地使用权的查封方法有三种：一是通知相关行政管理部门协助不予办理过户手续。二是责令被执行人将有关证照交法院保管。三是加贴封条或张贴公告。笔者结合平时在执行实践中遇到的实际情况做以下分析。

　　一、对已经办理房屋所有权，土地使用权证照的查封及特殊情况的处理。

　　查封的房地产必须属债务人所有，否则不能予以查封，这就要求我们采取查封措施前到相关房地产、土地管理部门查询其权属的档案材料，详细了解相关财产资料，并要求有权机关出具权属证明。对土地使用权和房屋所有权归属同一权利人(被执行人)的，应当同时查封。实践中，由于我国商品流通领域里的某些限制和财产管理中的某些疏忽；

　　人民法院执行程序中在查封财产时就经常遇到登记财产的权属难题。存在虽已办证照，但登记名义人与实际权利人不一致时的特殊情况──执行程序中发现申请执行的房地产登记在案外第三人名下，但被被执行人占有使用，人民法院能否直接查封。笔者认为：房地产是否属债务人所有，是实体问题。执行员对此不能行使法律上的确认权。

　　为维护国家房地产登记的公信力，在执行程序中，人民法院一般不能直接裁判权属争议，遇到上述情况可有几种救济渠道。(1)申请人向有关登记机构反映，请求撤销登了。(2)是依据合同法中的撤销权诉讼，通过民事审判撤销案外第三人的虚假登记行为。(3)是通过提起行政诉讼撤销登记机构的登记行政行为。如果法院发现登记为虚假，则只能建议登记机构撤销虚假登记。

　　总之，只有原登记被撤销后，要恢复为被执行人登记后，法院方可采取查封措施。

　　存在的例外是如果登记名义人明确承认其并非实际权利人且书面认可登记在其名下的房地产实际属于被执行人时，为了提高执行效率，节省司法资源、执行法院也可以直接采取查封措施。相应法律规定有最高人民法院、国土资源部、建设部《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第7条。

　　另一种特殊情况是：被执行人通过继承，判决和执行等合法途径已经取得房地产的占有权，但还没有进行物权变动登记的，依该《通知》第8条规定，执行法院应向国土资源、房地产管理部门提交被执行人取得财产所依据的继承证明，生效判决书或执行裁定书及协助执行通知书，由国土资源、房地产管理部门办理过户登记手续后，办理查封登记。

　　在实践中，还经常遇到的一种情况是：登记在被执行人名下的财产，权属已经或正在发生变化，法院应如何处理。首先根据我国行政和司法业务中对房地产权的确认，均以登记为要件原则，执行法院就可以对之进行查封。如果案外人占有、使用该财产并主张所有权的，可依据最高人民法院《关于适用民事诉讼法若干问题的意见》的有关规定，由案外人提出异议，人民法院受理执行异议并审查是否属异议人的财产，这里面所涉及的法律关系是房地产有效转移与物权登记之冲突。

　　执行实践中，在执行房地产时，经常遇到被执行人以房地产已实际转给第三人(虽未过户，但已签订转让合同，第三人已付了房款，甚至已占有使用)为理由提出抗辩，第三人以自己拥有对房地产的所有权为理由提出异议的情况。执行法院往往无所适从，保护第三人担心被执行人为逃避执行，规避法律、虚假出卖，不保护第三人又觉有违公平原则。为此，笔者根据有关法律规定，兼顾公平原则，提出处理此类问题的思路，以供参考。

　　1995年1月1日起施行的《城市房地产管理法》第五十九条、第六十条规定：国家实行土地使用权和房屋所有权登记发证制度，房地产转让或者变更时，应向县级以上地方人民政府房地产管理部门申请房地产变更登记，并凭变更后的房屋所有权证书向同级政府房地产管理部门申请房地产变更经同级人民政府土地管理部门核实，由同级人民政府更换或者更改土地使用权证书。同年建设部根据该法制定的《城市房地产转让管理规定》细化了上述法律规则，同时明确规定：“违反本规定转让房地产的，转让无效。”

　　因此，房地产权属的确认以登记为准，只要房地产登记在被执行人名下，法院就可以将其作为被执行的财产执行，上述规定对于房地产转让、交易过程中，受让人已付清房款且实际居住，仅仅未办理过户登记的，该房产仍将作为出卖人的财产执行，这样对买受人显然有违公平原则。最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第17条，针对上述情况，法院是否能够查封作了弹性规定，即：第三人(买受人)在未办理过户登记手续时，有否过错为界定：《城市房地产管理法》中明确规定房地产物权变动须办理变更登记，《城市房地产转让管理规定》也明确要求签订房地产转让合同后30日内向房地产管理部门办理过户登记，而房地产买受人应当明知有此规定却不实施申请行为，是对自己权利的一种漠视，其本身有过错。如果保护此类买受人，极有可能为被执行人利用，通过与第三人签订假的房地产转让合同来对抗执行。

　　另一种情况：(1)第三人在签订房地产转让合同后30天内向房地产管理部门申请过户登记，但尚未完成的，第三人的利益是否应当受到保护。笔者认为如果申请已被房地产管理部门受理的，即使过户登记尚未完成，仍应受法律保护，法院不能再将此房地产作为被执行人的财产来执行。实际操作比较方便，首先申请登记如否有据可查、便于核实，其次房地产管理部门受理申请人的申请，表明其已对该申请进行了形式审查，办理过户登记的条件基本具备。虽然变更登记过户手续中间间隔时间可能很长，但对此买受人没有过错，有些是房地产管理部门办理迟延原因造成。

　　(2)签订房地产转让合同后超过30日，当事人申请办理过户登记的，效力如何？依据《城市房地产转让管理规定》规定，“违反本规定转让房地产的，转让无效。”其中“违反本规定”理解包括违反有关申请变更登记期限的规定。也就是说，严格地讲，超过30日后当事人申请办理产权变更登记的，房地产管理部门应不予受理。但如果房地产管理部门受理了申请并办理了过户手续。法院应该认可。掌握上述规定，对执行法官界定物权登记与转移合同冲突中买受人是否存在过错──即法院能否对房地产进行查封有重要帮助。

　　二、关于房地产权属登记不一致时的处理

　　房屋所有权属登记与土地使用权属登记归属同一权利(被执行人)时，法院执行应当同时查封，实践中，由于我国尚没有建立统一登记制度，除北京、上海、重庆等直辖市的房屋和土地由同一登记机关进行登记。分散的登记制度带来了很多弊端，其中土地使用权和其上的房屋所有权登记在不同的主体名下，便是弊端之一，人民法院在执行程序中碰到这种情况时，如何处理颇为棘手。

　　最高人民法院、国土资源部、建设部《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第6、7、8条对此采取了尊重历史事实和灵活机动原则(即土地使用权和房屋所有权归属不一致的，查封被执行人名下的土地使用权或房屋；登记在案外人名下的土地使用权、房屋、登记名义人(案外人)书面认可该土地、房屋实际属于被执行人时，执行法院可以采取查封措施；如果登记名义人否认该土地、房屋属于被执行人，而执行法院、申请执行人认为登记虚假时，须经当事人另行提起诉讼或通过其他程序，撤销登记并登记在被执行人名下之后，才可以采取查封措施。因为这种不正常的现象是国家公权分权不尽合理，权力交叉运行造成的，不可能由人民法院在执行程序中解决。

　　三、对未办理房屋所有权、土地使用权证照的查封

　　对于被执行人未办理房屋所有权，土地使用证照登记的，但有其它证据证明属被执行人所有的房地产，将采取加贴封条或张贴公告的形式查封，并同时送达民事裁定书。采取这种查封方法应注意对查封的财产进行拍照或摄像。以便在封条或公告失去时或与其他法院发生执行竞合时作为执行依据。查封时若被执行人拒不到场，应通知当地居民委员会、村委会人员或公安干警到场见证，并在查封笔录上签字。

　　在建的未完工房地产虽未取得权属登记，但按照有关的规定是有登记，也应当采取要求有关部门协助办法查封，对没有登记的房地产目前只能采取公告或公告封条的办法查封。执行实践中经常遇到这类执行对象的处理，往往要与土地、房产、城建、规划、税务等有关部门协调，需要执行人员花费大量精力，克服畏难情绪，认真负责地攻克这类难案。同时也可以做好债权人的工作，由其先垫付相关费用，待登记机关办理好产权手续后，再强制执行。

　　另外，根据最高人民法院、国土资源部、建设部联合下发的《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第13条、14条规定，被执行人全部缴纳土地使用权出让金但尚未办理土地使用权登记的，人民法院可以对该土地使用权进行预查封；被执行人部分缴纳土地使用权出让金但尚未办理土地使用权登记的，对可以分割的土地使用权按已缴付的土使用权出让金，由国土资源管理部门确认被执行人的土地使用权，人民法院对确认后的土地使用权裁定预查封，对不可分割的土地使用权，可以全部进行预查封，在人民法院收回土地使用权的同时，应当将被执行人缴纳的按照有关规定应当退还的土地出让金交由人民法院处理，预查封自动解除。

　　《通知》第15条规定：下列房屋虽未进行房屋所有权登记，人民法院也可以进行预查封：(1)作为被执行人的房地产开发企业，已办理了商品房预售许可证尚未出售的房屋；(2)被执行人购买自己由房地产开发企业办理了房屋权属初始登记的房屋；(3)被执行人购买的办理了商品房预售公司登记备案手续或者商品房预售登记房屋。预查封效力等同于正式查封，期限2年，到期不续封则效力消失。

　　总之，对房屋、土地使用权的三种查封方法中，向房地产管理机关发出协助执行通知书，要求其不予办理所查封房地产的转移过户手续是最重要的方法，也是对房地产查封的原则性方法。通过限制房地产管理机关对所查封房地产权转移过户手续的办理，从而有效地控制了查封物，使被执行人恶意转移财产不再可能。直接贴封条或公告的方法为次，将产权证照交执行法院保管为辅，但三种方法可以同时并用。

　　(作者单位：江西省九江市浔阳区人民法院)