参与分配是在被执行人的财产不能清偿所有债权时，已取得金钱债权执行依据的债权人，在其他债权人提起的执行程序开始后、完毕前，可申请参与对被执行人财产分配的制度。参与分配是最高人民法院以系列司法解释建立的制度，体现了执行中的多数债权平等而不是个别债权优先原则。破产是在债务人丧失清偿能力时，法院强制对其全部财产清算分配、公平清偿债权人，或由债务人与债权人会议达成和解协议，或通过企业重整，避免债务人倒闭的法律制度。破产是对全体债权人的集体公平、有序清偿程序。属破产法适用对象的债务人发生破产原因，其债务清偿就应以破产程序解决，这是法制的基本要求。

　　建立参与分配制度主要缘于两方面考虑。第一，我国破产法的适用范围未涵盖应经破产程序保障公平清偿利益的各种社会主体，参与分配的平等执行可缓解不能适用破产法造成的清偿不公矛盾。第二，因观念偏见、社会保障等配套制度不健全、不当行政干预、法院内部机制阻碍，以及一些政府部门不履行解决破产社会问题职责（如安置职工）等因素的制约，在立法规定的主体适用范围内，破产法往往也难以顺利实施。为弥补本应以破产程序解决，但实践中又难以做到而出现的法律调整空白，最高人民法院1992年在《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》及此后的系列司法解释中建立了参与分配制度。

　　最初，参与分配仅适用非破产法调整对象，尚可从积极方面评价。后1998年《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》（以下简称《执行规定》）第96条规定：“被执行人为企业法人，未经清理或清算而撤销、注销或歇业，其财产不足清偿全部债务的”，也参照适用参与分配，这就出现与企业破产法及公司强制清算司法解释的严重冲突。而在司法实践中，参与分配往往被适用于所有被执行人，包括破产法调整对象，这就对企业破产法的实施尤其是破产案件的受理产生了消极阻碍作用。

　　参与分配与破产制度在调整对象上的竞合，打乱了立法逻辑和权利保护体系。启动参与分配的前提，是债务人不能清偿所有债权即发生破产原因，对本应以破产法解决的问题适用参与分配，必然对破产法起到旁支循环的替代效应。参与分配与财产保全制度也存在冲突，财产保全本以保证个案判决执行为目的，但在参与分配介入后，积极采取保全措施并全力查找债务人财产的债权人，在提供保全担保后却不能使其判决优先执行，这会打击其积极性，鼓励“搭便车”行为，也是不公平的。同一问题如同时有两个不同利益结果的法律制度在调整，必然会发生冲突，造成适用上的竞争与混乱。参与分配替代破产制度导致的社会效果是负面的，不仅不能真正解决问题，反而可能会造成更大的不公平。

　　首先，可参与分配的仅限对被执行人已取得金钱债权执行依据者，其他债权人无权参加，是有失公平的，是以对少部分人不完全公平、不透明程序的清偿，取代了破产程序对全体债权人的公平、有序清偿，本身就是不合理的。而且，有关司法解释对何种债权人可参与分配的规定也不统一。1992年《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第297条规定，被执行人的已经起诉的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权，可向法院申请参与分配。但《执行规定》第90条规定，仅对被执行人已经取得金钱债权执行依据的债权人可申请对被执行人的财产参与分配。而2008年《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第26条规定，诉讼期间进行分配的，执行法院应当将与争议债权数额相应的款项提存。据此似又允许未取得金钱债权执行依据的债权人参与分配。此外，因参与分配没有对债权人的公告、通知等程序，即使是允许参与分配者也会因不能及时得知消息而无法参加。参与分配未能如破产法那样根据债权的不同性质规定出较为完善、具体的清偿顺序，不能充分体现出社会公平。这些不协调的规定，使得实践中的执行更为混乱，给法官留下过大的裁量与寻租空间，出现以恶意加快或拖延对参与分配财产的执行，达到排除或增加参与分配主体的目的，人为操纵分配结果。这使参与分配对维护清偿公平、保障市场经济秩序反滋生消极作用。

　　其次，可分配的财产范围有限，只是已被采取执行措施的财产，无债务人全部财产收集程序，特别是没有破产法之撤销权、追索缴纳股东出资、追索董事及高管人员非正常收入等强力制度保护，更不能纠正债务人的欺诈逃债和偏袒性清偿行为，追回被非法处置的财产。由于表面上发现的债务人财产均被执行，即使最后再进入破产程序也无财力去调查追究债务人的违法责任，反而可能成为掩饰其欺诈逃债行为的外衣。

　　再次，参与分配不能保护诚实债务人的正当权益。债务人通过破产清偿可免除余债偿还，还可有企业挽救的制度机会，这都是参与分配不具备却破坏了的功能。

　　笔者认为，参与分配会严重影响破产法的顺利实施尤其是破产申请的受理。债权人在债务人破产时，自利本能会促使其寻求以强制执行获得个别清偿。如无参与分配，优先的执行只能实现对极少数债权人的清偿，就迫使其他债权人要尽快申请启动破产程序，以维护清偿权益。而参与分配介入后，能主张执行的债权人都力图以参与分配得到比破产更多的清偿，而不去申请破产，甚至以各种手段极力阻止破产程序启动，这就使本应最积极申请破产的一些债权人反而变成受理破产案件的最大阻力。企业破产法实施后，受理破产案件的数量不升反降，参与分配的干扰也是一个重要因素。

　　据此，参与分配与破产制度必须有其不相重合的适用范围。目前，企业破产法仅适用于企业法人，同时对立法规定的组织可参照适用。自然人和立法未规定的组织不适用破产法，如司法政策认为有必要采取执行平等主义，可对其适用参与分配。对破产法的调整对象，参与分配必须坚决废止。

　　（作者单位：中国人民大学）